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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第3982號 上　訴　人　張經魁 選任辯護人　張豐守律師 上列上訴人因違反水土保持法案件，不服臺灣高等法院臺中分院 中華民國106年2月9日第二審判決（105 年度上訴字第483 、495 號，起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署102 年度偵字第2817、 2952號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原審認定上訴人張經魁有 其事實欄所載之在位於南投縣○○鎮○○○段○○○○○地 段0 00000000 地號之國有及私人山坡地擅自修建道路（ 下稱系爭道路）、開挖整地設置平台，而非法開發、使用致 水土流失犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴 人以犯水土保持法第32條第1 項前段之非法開發、使用，致 水土流失罪，處有期徒刑8 月。已詳敘調查、取捨證據之結 果及憑以認定犯罪事實之心證理由。 二、上訴意旨略以：㈠上訴人究係僱用哪些工人、司機開挖，檢 察官未舉證，原判決僅以間接證據推測或擬制認定，有違證 據法則。㈡上訴人曾於民國 102 年 8 月向告訴人陳○香提 出妨害自由告訴，嗣經臺灣南投地方法院檢察署為不起訴處 分確定，陳○香即含恨誣指上訴人濫墾，並非事實。陳○香 自行在系爭道路附近以鐵絲圍籬阻斷出入，並砌石籠、種肖 楠、竹、興建涼亭而遭縣政府移送，足認陳○香亦曾僱用挖 土機整地，本件非法開發、使用致水土流失之行為，應係陳 ○香所為。㈢陳○香曾於第一審供證：證人洪火順亦有在現 場看到挖土機司機等語，第一審及原審卻未就此調查，有未 盡調查之違法。㈣林德旺曾多次以挖土機在系爭山地整地修 路，洪賜良亦稱系爭山坡地有路可供人行走通行，系爭道路 早已存在，上訴人何來自行開闢？原審均未予調查，判斷事 實顯有違誤。㈤上訴人若欲至南投縣○○鎮○○路，經由其 妻胡彩雲名下系爭地段46地號土地即可，自無甘冒刑罰風險 ，另行修建道路之必要，原判決未憑證據逕認經由胡彩雲名 下土地之道路太過蜿蜒，有未依證據認定之違法。㈥王松雄 自行在「南投縣違規使用山坡地案件現場會勘紀錄」上加註 「行為人」，立場偏頗，其認系爭道路係上訴人修整，為其 個人臆測之詞，原判決採信，有判決理由矛盾之違法。㈦原 判決認上訴人在系爭地段50、51地號土地上設置平台，供修 路放置板模、工具所用，然修路不需板模、工具，何需設置 平台？㈧陳○香提出之現場錄影光碟，自稱係102年2月23日 所拍攝，但無實據，且其於102年3月提出告訴，何以遲至10 4年1月20日始向第一審法院提出此光碟？該錄影光碟究係在 何處錄製？原審均未究明，逕認定有證據能力，亦有違法云 云。 三、證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院 自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在 之經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第 155條第1項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法 ，而執為上訴第三審合法理由之餘地。又法院認定事實，並 不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接 證據，本於合理之推論而為判斷，要非法所不許。另刑事訴 訟法第379條第10 款所謂應行調查之證據範圍，係以事實審 審判中案內所存在之一切與待證事實有關之證據為限，案內 所不存在之證據，自不得命原法院為發見真實，應依職權從 各方面蒐集證據詳加調查。原判決依憑卷附空照圖及現場照 片，認定系爭道路確有如事實欄所載之開闢、使用情狀，系 爭地段51地號上亦有塊地表裸露之平台。而上訴人既於系爭 道路底端為「小人物紀念公園股份有限公司」殯葬場所之經 營，系爭道路之開闢使其得以對外通行，致土地使用價值增 加，其為最有動機開挖系爭道路之獲利者。上訴人之妻胡彩 雲雖有於其所有之46地號上挖出彎曲道路通往大覺路，惟此 蜿蜒出入顯有安全顧慮，實有另闢道路之必要。且上訴人分 別於102年2月23日、4月3日南投縣政府會勘現場時，對承辦 人員王松雄自承確有整修道路之行為，並於會勘紀錄手稿上 簽名確認，核與陳○香之指訴，及其所提供之現場錄影光碟 經第一審勘驗上訴人確有僱請挖土機司機開挖之結果相符。 再者，陳○香所管理系爭地段47、51、52地號土地，本面臨 大覺路，無庸另開闢道路；53、68地號土地早設有涼亭、廁 所等建物，尚有其他進出道路，系爭道路亦無法通往該涼亭 等建物，況且，系爭道路若係陳○香所開闢，豈會一再陳情 檢舉自己不法犯行？因認上訴人所稱系爭道路係陳○香所開 闢之辯詞無足採信。證人林德旺、洪錫良雖主張系爭道路處 之前係既成道路云云，惟與空照圖不符，亦不足參。另國立 屏東科技大學水土保持系就系爭地段52、68、51地號山坡地 鑑定確有水土流失情事，亦有該校函文暨勘察紀錄在卷可憑 。系爭地段既經公告為山坡地範圍，其經營、使用均應實施 水土保持之處理與維護，非得任意開挖、開闢系爭道路及整 理平台，因認上訴人有非法開發、使用致水土流失之犯行， 已於理由內詳為論述、指駁，所為論斷乃原審本諸職權之行 使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定上訴人 犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則。又林德 旺於第一審證述其雖有在大覺路路口處，請挖土機將雜草及 倒下樹木移撥到路旁，但並沒有開路等語（見第一審卷㈡第 15頁），並非如上訴意旨所稱其有整修道路。而陳○香於第 一審固提及洪火順有在現場目睹挖土機司機，然稽之卷內並 無洪火順之個人資料，法院實無依職權蒐集調查之義務，且 上訴人及原審辯護人於第一審及原審均未聲請傳訊洪火順， 於第一審及原審審判期日皆稱無其他證據請求調查（見第一 審卷㈡第160頁、原審卷第130頁反面），於法律審之本院， 始為此聲請調查，均非合法之第三審上訴理由。 四、刑事訴訟法上證據排除法則，係指將具有證據價值或真實之 證據因取得程序違法，而予以排除。而偵查機關違法蒐證所 取得之證據適用證據排除法則，主要目的在於抑制違法偵查 ，防止政府機關濫用公權力，以確實保障人民憲法上之基本 權。此與私人違法取證係基於私人地位，侵害他人私權利者 有別。故私人違法取得之證據，除使用暴力、刑求等不法方 法取得者外，原則上並無證據排除原則之適用。陳○香所拍 攝之現場錄影光碟，並無使用暴力等不法方式取證，且其係 為保存現場取證，核無不法目的，自無證據排除法則之適用 。原判決就此所為論述，核與卷證資料相符，上訴意旨猶就 此指摘，亦非上訴第三審之適法理由。 五、其餘上訴意旨，均係憑持己見，或再為事實上之爭辯，或對 原審採證認事職權之適法行使，任意爭執，或就不影響判決 之枝節事項，執為指摘，或非依據卷內訴訟資料爭執原判決 程序違法，均難謂已符合首揭法定之上訴要件。上訴人之上 訴違背法律上程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 12 月 21 日 最高法院刑事第一庭 審判長法官 花 滿 堂 法官 徐 昌 錦 法官 蔡 國 在 法官 陳 世 雄 法官 林 恆 吉 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 106 年 12 月 25 日