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最高法院刑事判決　　　　　　　　 一○六年度台上字第四二號 上　訴　人　張○○（代號00000000000B，名字、年齡及住所均 選任辯護人　李孟哲律師 上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院 中華民國一○四年十一月二十五日第二審判決（一○四年度侵上 訴字第四四五號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署一○二年 度偵字第八○四三號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原審審理結果，認為上訴人張○○有如原判決事實欄所 載對未滿14歲之Ｃ女（即上訴人之女，代號00000000000 ， 民國00年0 月生，姓名及年齡詳卷）強制猥褻之犯行明確， 因而撤銷第一審科刑之判決，變更檢察官所引起訴法條，改 判論處上訴人對未滿14歲女子犯強制猥褻罪刑，已詳敘其調 查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就 上訴人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述。所 為論列說明，與卷證資料悉無不合，並不違背經驗與論理法 則，不容任意指為違法。 三、證人未滿16歲者，不得令其具結，刑事訴訟法第一百八十六 條第一項第一款定有明文。此乃因證人年齡幼稚，不能了解 具結之意義，故不認其有具結之能力。又同法第一百八十七 條第二項規定對於不令具結之證人，應告以當據實陳述，不 得匿、飾、增、減，旨在提示、督促證人，雖不令具結，但 仍應為誠實之陳述，如能讓證人確已明白應據實陳述為已足 ，不拘泥於必須完全告以條文之字句。卷查，第一審於民國 103 年11月26日行審理程序，審判長請具臨床心理師專業之 鑑定人金融在場協助訊問證人Ｃ女，雖疏未具體說明不得命 Ｃ女具結之原因，惟Ｃ女斯時年僅5 歲餘，為法院、當事人 及辯護人所明知，依法不得令其具結，並無絲毫疑義，第一 審審判長踐行之訴訟程序雖有微疵，究於Ｃ女作證之效力不 生影響。且第一審審判長於Ｃ女作證前，已告知鑑定人請Ｃ 女據實陳述，雖未使用上開刑事訴訟法第一百八十七條第二 項規定之字句，然鑑定人未為實體事項詢問前，藉與Ｃ女建 立關係及以生活事件與日常活動的敘述練習回憶之方式，一 而再、再而三以具體生活事例讓Ｃ女瞭解事實與謊言之區別 ，並告知Ｃ女要誠實陳述，不可以亂回答，經Ｃ女應允等情 ，應認第一審法院實質上已向Ｃ女告知「當據實陳述，不得 匿、飾、增、減」之內容，踐行合法調查程序，原判決因而 採為判決之基礎，要無上訴意旨所揭踐行證據調查程序違法 之情形可言。 四、我國於103 年6月4日制定公布之兒童權利公約施行法，於同 年11月20日施行，依上開施行法第一條、第二條分別規定： 聯合國西元1989年兒童權利公約所揭示保障及促進兒童及少 年權利之規定，具有國內法律之效力。依據兒童權利公約第 十二條所定：「締約國應確保有形成其自己意思能力之兒童 有權就影響其本身之所有事物自由表示意見，其所表示之意 思應依其年齡大小與成熟程度予以權衡（第一項）。據此， 應特別給予兒童在對自己有影響之司法和行政訴訟中，能夠 依照國家法律之程序規定，由其本人直接或透過代表或適當 之團體，表達意見之機會。」之意旨，鑑於性侵害犯罪之被 害人，倘為兒童或心智障礙者，囿於身心發展及語言能力等 限制，對於所遭遇之性侵害事件描述或表達能力不足，復可 能因為誤解問題、陳述不清、不當誘導或心理壓力等因素， 潛藏證詞容易受到扭曲、污染之高度風險，而影響其陳述之 真實性，致可信度被質疑，甚至作證可能成為其心理創傷來 源之一，使兒童或心智障礙之被害人在司法程序中淪為弱勢 證人之地位。故以瞭解兒童或心智障礙發展特質的專家在司 法程序中運用專業技巧幫助被害人回想記憶及描述過往事情 之經過，進而為事實之陳述，並緩和其驚窘、恐懼及不安之 情緒，俾維護其司法程序權益及發現真實，至為重要且關鍵 。參酌英美關於弱勢證人之規定，性侵害犯罪防治法於 104 年12月23日修正公布，增訂第十五條之一：「兒童或心智障 礙之性侵害被害人於偵查或審判階段，經司法警察、司法警 察官、檢察事務官、檢察官或法官認有必要時，應由具相關 專業人士在場協助詢（訊）問…（第一項）。前項專業人士 於協助詢（訊）問時，司法警察、司法警察官、檢察事務官 、檢察官或法官，得透過單面鏡、聲音影像相互傳送之科技 設備，或適當隔離措施為之（第二項）。當事人、代理人或 辯護人詰問兒童或心智障礙之性侵害被害人時，準用前二項 之規定（第三項）。」引進專家擔任司法詢問員之制度，並 自106 年1月1日施行。司法詢問員在偵、審程序中，依兒童 之語言邏輯、文字語意及情緒反應，如兒童記憶不清或不願 回憶，縱有使用引導性或封閉性問題，倘旨在引起被害兒童 之記憶、聚焦待證事實，進而為事實之陳述，並非引誘為虛 偽或錯覺之陳述，參照刑事訴訟法第一百六十六條之一第三 項第三款、第五款關於證人記憶不清或故為規避之事項，得 為誘導詰問之相同法理，應予容許。本件證人Ｃ女在第一審 作證時，固在上開司法詢問員制度施行前，惟第一審受命法 官於103年10月9日準備程序已徵詢當事人及辯護人之意見， 選任臨床心理師金融擔任鑑定人，並藉助其依兒童身心發展 之特性，以專業之詢問技巧，於同年11月26日審理時，在隔 離的溫馨談話室內，協助法院、當事人及辯護人詰（訊）問 證人Ｃ女，法院、當事人及辯護人在法庭內透過聲音影像相 互傳送之科技設備，同步見聞證人Ｃ女證述過程及內容，再 給予當事人及辯護人詰問之機會，充分體現上開規範意旨， 程序自屬適當且完整。稽之卷內鑑定人訊問Ｃ女之過程及問 答，Ｃ女無法使用年月日、星期幾、幾點幾分來標示時間軸 ，也無法清楚描述時間長短，但其能區分上午、下午或晚上 ，也對地點有固定感；其可以區分想像與現實，有數字概念 ，可以比較數量多寡，但沒有測量的概念；其有性別和大人 小孩的概念，可以指認身體的一般部位，是其認知發展功能 較差，語言表達能力亦較弱，但非無事理認知及忠實表達等 能力無疑。原判決理由欄貳、一、㈡之二已敘明Ｃ女經鑑定 人於第一審協助訊（詰）問時之證詞進行司法鑑定，認Ｃ女 之陳述除與情緒表達相符外，語言表達方式亦符合其應有之 認知發展能力，可說明事件發生概況，屬自發性陳述並無受 到引導且內容之架構亦具一致性，復Ｃ女經鑑定人進行面談 、觀察、評估後，認Ｃ女於第一審之證言可信度高，應非虛 構。按之卷內資料，委無不合。至於鑑定人協助訊問Ｃ女時 ，經鑑定人問：「妳知道今天要來做什麼嗎？」Ｃ女答「不 知道（經過社工的引導後回答：爸爸的事）。」此係Ｃ女不 清楚或不願回答鑑定人提問之開放式問題，社工人員因而在 旁插話，惟未涉及待證實體事項，尚非不當誘導。又Ｃ女證 述「（你跟爸爸發生什麼事？）…摸屁屁（手指偵訊娃娃私 處）」、「（屁股怎麼了）很痛」等語後，即在談話溫馨室 四處爬來爬去，不願意再回答問題，經鑑定人安撫Ｃ女，並 問：「妳的屁股痛是怎麼了？妳說妳今天是要講有關爸爸的 事情，那是跟爸爸有關嗎？」Ｃ女點頭回應等情，可知Ｃ女 語言表達能力較弱，使用之字彙較少，復無法集中注意力， 鑑定人乃整理其先前回答，繼續追問Ｃ女已說情節之相關或 模糊細節，旨在重新聚焦問題，並未有刻意影響其陳述任意 性之不當發問，且上訴人及辯護人並未聲明異議，自非取證 規範所禁止之虛偽誘導或錯覺誘導。上訴意旨指摘Ｃ女認知 、辨識能力不足，就被詢問事項無法確信，及鑑定人協助訊 問時有部分誘導Ｃ女，因認上開鑑定報告不能作為不利上訴 人之認定等語，尚非有據。 五、測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼 、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊 儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以記錄，用以分 析判斷受測者之供述是否違反其內心之真意而屬虛偽不實。 故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復基於保障緘 默權而事先獲得受測者之同意，所使用之測謊儀器及其測試 之問題與方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就有利之 供述，經鑑定人分析判斷有不實之情緒波動反應，依補強性 法則，雖不得作為有罪判決之唯一證據，但仍得供裁判之佐 證，其證明力如何，事實審法院有自由判斷之職權。本件上 訴人於第一審審理中同意接受測謊鑑定，經內政部警政署刑 事警察局實施測謊鑑定結果，認上訴人否認戳（用手、筷子 或物品）Ｃ女的下體，呈不實反應，有該局鑑定報告可佐， 原判決理由欄貳、一、㈡之4 復載述Ｃ女於審理時證稱「摸 」、「碰」等詞彙雖與前開測謊鑑定所指之「戳」者用語不 同，然參酌Ｃ女為上開陳述時之年紀、語言表達能力、距案 發時間已近1 年等節，且Ｃ女一直重複陳述下體疼痛感，及 記載Ｃ女處女膜受有撕裂傷之嘉義長庚醫院受理疑似性侵害 事件驗傷診斷書等情觀之，說明上開鑑定書得為Ｃ女證詞補 強證據之理由，並綜合卷內證據資料，相互勾稽結果，憑為 判斷上訴人以手指戳碰Ｃ女下體之犯罪事實，記明其認定之 理由。又本於證據取捨之職權行使，載明Ｃ女之嘉義長庚醫 院心理治療單及心理治療結案摘要未發現Ｃ女有明顯創傷後 壓力症候群，如何不足為上訴人有利之認定，以及針對Ｃ女 陳述略有不一之情形，說明Ｃ女對上訴人觸碰其下體之基本 事實前後並無二致，而採信Ｃ女證詞其中一部之理由，均已 論述明白。所為論斷說明，係綜合調查所得之各直接、間接 證據，本於事實審採證認事之職權行使及推理作用，予以判 斷認定，要無上訴意旨所指未依證據認定事實、違反證據法 則、調查未盡及判決理由不備之違法。又同一證人前後證詞 未盡一致，採信其部分之證言時，當然排除其他部分之證語 ，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱僅說明採用某部 分證言之理由而未於判決理由內說明捨棄他部分證言，亦於 判決本旨無何影響，此與判決不備理由之違法情形尚有未合 。原判決對於Ｃ女之警詢陳述，已說明無證據能力之理由， 且未援引Ｃ女警詢陳述及其與乃母間之對話譯文為論罪依據 ，況Ｃ女於警詢陳述性侵情節更為不利於上訴人，原判決縱 未敘明捨棄該等部分證言之理由，於判決本旨仍無影響，究 非理由不備，亦難謂為違反證據法則。 六、所謂性騷擾係指「性侵害犯罪以外，對他人實施違反其意願 而與性或性別有關之行為，且有下列情形（指第一款、第二 款）之一者：……。」性騷擾防治法第二條定有明文。又同 法第二十五條第一項規定之「意圖性騷擾，乘人不及抗拒而 為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為 者」，所謂「不及抗拒」係指被害人對行為人所為之上開性 騷擾行為，尚未及感受到性自主決定權遭妨害，侵害行為即 已結束而言，此即與刑法上猥褻罪區別之所在。原判決業已 說明上訴人以手指戳碰Ｃ女下體之行為，乃屬性交行為以外 ，足以刺激或滿足性慾之猥褻行為，且上訴人明知Ｃ女屬未 滿七歲之女童，並無性自主決定之意思能力，仍對幼童Ｃ女 為上開猥褻行為，顯已妨害Ｃ女性自主決定之意思自由，自 屬違反Ｃ女意願，因而該當加重強制猥褻罪之理由甚詳。依 其情形，自與性騷擾防治法之「不及抗拒」顯有不同。要無 上訴意旨所指調查未盡及判決理由不備之違法。 七、其他上訴意旨所指無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍 持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨 證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己說詞，任 意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得 為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。依上所述，本件 上訴違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○六 年 三 月 九 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 吳 燦 法官 李 英 勇 法官 鄧 振 球 法官 胡 文 傑 法官 何 信 慶 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○六 年 三 月 十三 日