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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　106年度台上字第453號 上　訴　人　俞宗碧 選任辯護人　劉衡慶律師 　　　　　　蔡雨辰律師 上列上訴人因違反證券交易法等罪案件，不服臺灣高等法院臺中 分院中華民國105 年11月3 日第二審判決（105 年度金上訴字第 1342、1343、1344號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年 度偵字第9069、9611、15887 、11656 號；追加起訴案號：同檢 察署96年度偵字第17906 、18972 號，97年度偵字第6071號）， 提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背 法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法 令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟 資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指 摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情 形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認 定上訴人俞宗碧有其事實欄壹之一及二所載分別與盧美評、楊振 霆及盧玉茵（壹之一部分），及與盧美評、楊振霆、盧玉茵、范 席綸、李怡萱（壹之二部分）（按以上除盧美評已死亡，業經判 決不受理確定外，其餘4 人均已判刑確定；盧美評生前為寶島極 光股份有限公司〈下稱寶島極光公司〉前任董事長，楊振霆為長 城證券股份有限公司松江分公司營業員，盧玉茵為盧美評之孫女 ，范席綸為楊振霆女友，李怡萱則為復華證券投資信託股份有限 公司艋舺分公司人員）等人共同意圖造成股票上櫃市場（指有價 證券不在集中交易市場以競價方式買賣，而在證券商專設櫃檯進 行之交易行為，簡稱櫃檯買賣）中買賣寶島極光公司股票交易活 絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對 成交之行為；及有其事實欄貳之一所載與吳鈺鈴、全偉成、黃嘉 敏、黃啟洲（按全偉成係香港地區英屬維京群島商阜豐投資顧問 股份有限公司之負責人，黃嘉敏係堃昶股份有限公司〈下稱堃昶 公司〉董事長張政文之配偶，擔任該公司董事長之特別助理兼發 言人，黃啟洲原係華南永昌證券股份有限公司承銷部經理，以上 除全偉成經通緝外，其餘3 人均已判刑確定）等人共同意圖抬高 股票上櫃市場中堃昶公司股票之交易價格，而通謀以約定價格出 售，或於購買時，使約定人同時為購買或出售之相對行為；及有 其事實欄貳之二所載與吳鈺鈴、全偉成、謝郭秀英、蔡學輝及陳 文吉（按謝郭秀英為協禧電機股份有限公司〈下稱協禧公司〉之 副董事長，蔡學輝為該公司董事長特別助理兼發言人，陳文吉則 係股市炒手〈指以不當方法炒作股價〉，除吳鈺鈴、全偉成外， 後3 人均經判刑確定）等人共同意圖抬高股票上櫃市場協禧公司 股票之交易價格，而通謀以約定價格出售，或於購買時，使約定 人同時為購買或出售之相對行為等犯行，因而撤銷第一審對於上 訴人科刑之判決，改判仍就上訴人如其事實欄壹之一及二所載部 分，均論以共同犯修正後證券交易法第171 條第1 項第1 款之製 造證券交易活絡表象罪（共2 罪），至於其事實欄貳之一及二所 載部分則依行為時連續犯關係論上訴人以共同連續犯修正後證券 交易法第171 條第1 項第1 款之通謀買賣證券罪1 罪，分別量處 有期徒刑3 年8 月、3 年4 月及3 年8 月，並均諭知相關之沒收 及追徵，復合併定其應執行之刑為有期徒刑5 年6 月，已詳述其 所憑證據及認定之理由（上訴人於原審坦承認罪，並未提出否認 犯罪之辯解）。另原判決以不能證明上訴人有如公訴意旨所指自 民國94年1 月1 日起至同年3 月31日止，以及自94年8 月31日起 至同年9 月12日止，連續以高價買進堃昶公司股票之方式，意圖 影響股價之行為。另又以修正後證券交易法第155 條第1 項第5 款規定，係在該法95年1 月11日修正時始增列之條文，上訴人自 94年4 月1 日起至同年11月30日止所為利於堃昶公司股票交易活 絡之表象及通謀相對交易完成所為之相關行為，於行為當時尚無 處罰明文，以上均不構成檢察官起訴意旨所指違反修正前證券交 易法第155 條第1 項第4 款，及修正後同法第155 條第1 項第5 款之犯行，暨洗錢防制法第2 條、第3 條第1 項第9 款、第9 條 第1 項之重大洗錢犯行，而就該部分說明應不另為無罪諭知之理 由（見原判決第57頁第21行至第62頁第15行）。核其所為之論斷 ，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響 其判決結果之違法情形存在。 上訴人上訴意旨略以：㈠、關於原判決事實欄壹之一部分，伊炒 作寶島極光公司股票之行為，係至95年4 、5 月間止；至於原判 決事實欄壹之二部分，伊炒作同上公司股票之行為，則係從同年 6 、7 月間開始，二者間應有行為時連續犯規定之適用。乃原判 決認定其事實欄壹之一所載伊炒作寶島極光公司股票行為係至95 年6 月30日止，其事實欄壹之二所載伊炒作同上公司股票之行為 則自同年7 、8 月間開始，並認二者間並無行為時連續犯規定之 適用，自有違誤。㈡、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下 稱櫃檯買賣中心）出具之股票交易分析意見書，係櫃檯買賣中心 依股票交易紀錄加以分析之意見，應屬傳聞證據，且係於本案偵 查後，始陸續函請該中心製作，並不符合刑事訴訟法第159 條之 4 第2 款所規定之傳聞例外，應無證據能力。又法院縱欲採為證 據，亦應審酌該證據是否具有適當性，乃原判決並未審酌及說明 上開股票交易分析意見書是否具有證據之適當性，遽認具有證據 能力，而採為不利於伊之認定，亦有未合云云。 惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證 認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三 審上訴理由。㈠、上訴人於原審對第一審判決認定其第一階段共 同炒作寶島極光公司股票之時間，係自95年1 月26日起至同年6 月30日止；第二階段共同炒作上開公司股票之時間，係自95年7 、8 月間起至96年1 月間止之事實均坦承認罪（見原審105 年度 金上訴字第1342號卷〈下稱原審卷〉第189 至192 頁），原判決 認上訴人之自白核與盧玉茵、楊振霆、盧美評、范席綸及李怡萱 證述之情節相符，並有卷附收支日記、股票操作對帳單、交割憑 單、股票對帳單、相對交易市場派筆記紙、投資人單一股票交易 明細表，以及投資人姓名及查證情形一覽表等可資佐證，因認上 訴人之自白核與事實相符，而採為本件論罪之依據。並於理由內 說明上訴人自95年7 、8 月間起為其事實欄壹之二所載炒作寶島 極光公司股票時，刑法已於95年7 月1 日修正施行，並刪除連續 犯規定，且上訴人第一階段炒作股票行為，既因楊振霆認定「公 司派」故意賣股，影響炒作，並向「公司派」要求賠償，雙方之 合作關係因而中止，其後於95年7 、8 月間盧玉茵徵得盧美評同 意後，始重新與上訴人及楊振霆洽談，另議炒作底價、提供股數 、資金及利益分配之條件，因認上訴人就其事實欄壹之二所載製 造證券交易活絡表象犯行，係另行起意而為，且與其事實欄壹之 一所載製造證券交易活絡表象犯行間，犯意各別，行為互殊，應 予分論併罰等旨甚詳（見原判決第48頁第2 至13行），核其上開 論斷，於法尚無違誤。何況上訴人對原判決事實欄壹之一及二所 載之事實自始坦承不諱，並未提出否認犯罪之辯解，嗣於法律審 之本院方以原判決認定其炒作寶島極光公司股票之時間有誤，而 據以指摘原判決未就其事實欄壹之一及二所載之犯行論以連續犯 為不當云云，無非就原判決已明確論斷之事項，為單純事實之爭 執，要非適法之第三審上訴理由。㈡、上訴人及其在原審之辯護 人於原審行準備程序時，對於卷附文書證據，包括櫃檯買賣中心 出具之股票交易分析意見書之證據能力均不爭執（見原審卷第13 2 頁背面至第150 頁背面）。原判決因之於理由內記載：本判決 所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足 認有違背法定程序，或經偽造、變造所取得等證據排除情事，復 依刑事訴訟法第164 條、第165 條規定踐行調查證據程序，檢察 官、上訴人及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認均 有證據能力等旨（見原判決第16頁倒數第10至6 行），經核原判 決對於上述證據能力之論斷，於法尚無不合。上訴意旨就原判決 已明確論斷說明之事項，徒憑己見，再事爭執，而指摘原判決不 當，亦非合法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，均非依據卷 內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒 就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之 事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫事爭論，顯與 法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說 明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 10 月 5 日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 郭 毓 洲 法官 張 祺 祥 法官 陳 宏 卿 法官 林 靜 芬 法官 劉 興 浪 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 106 年 10 月 6 日