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最高法院刑事判決　　　　　　　一○六年度台上字第五三五號 上　訴　人　郭騰鴻（原名郭春榮） 　　　　　　施明傑 　　　　　　陳世傑 上　一　人 選任辯護人　陳聰敏律師 上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄 分院中華民國一○五年九月二十九日第二審判決（一○五年度軍 原上訴字第二號；起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○四年 度軍偵字第二六、四三、四四號，一○四年度偵字第四七八○號 ），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。 一、上訴人郭騰鴻（原名郭春榮）上訴意旨略稱：㈠我於民國八 十幾年，就開始承攬軍艦油櫃清油工作，從未有任何竊取油 料之想法，直到一○三年時，軍方人員陳世傑一再要求偷油 ，我因擔心日後工作受到刁難，才不得已配合行事，此觀一 ○三年十二月十日我與施明傑（按係郭騰鴻僱用之員工）之 行動電話通聯譯文內容可知，實有必要勘驗此通訊錄音之完 整內容，以證明我並非貪婪之人；加上我在偵查中即自白， 並供出其他共犯，又已繳還油款，足證我有刑法第五十九條 情堪憫恕可減刑之適用。㈡我於原審即主張我的犯罪動機是 被動的，也有提出父母、配偶之診斷證明書、小孩之就學證 明，及尚有工作待完成等證據，詎原判決未審酌刑法第五十 七條關於「犯罪之動機、目的」、「犯罪行為人之生活狀況 」各情，亦未說明其不採之理由，自有判決不備理由之違誤 等語。 二、上訴人施明傑上訴意旨略稱：㈠我抽取油櫃內乾淨柴油之行 為，純係沿襲以往工作慣習，且受老闆郭騰鴻指示，始將之 運回台灣本島，主觀上並無與郭騰鴻共同竊油之意圖。㈡根 據第一審勘驗陳世傑與郭騰鴻於一○三年十二月九日行動電 話之對話內容，及郭騰鴻於第一審對上開對話真意之證述， 可知郭騰鴻再三告知陳世傑勿向我透露隻字片語乙情，顯見 不願意我知悉其等共同竊油計畫；而我僅係郭騰鴻僱用清潔 油櫃之工人，完全依其指示做事，如何能知悉他們有非法竊 取軍用物品之協議？又如何存有與郭騰鴻共同犯罪之聯絡？ 詎原審不加詳查，遽以推測、擬制方式，認定我於決定抽取 系爭乾淨柴油時，已萌生與郭騰鴻共同竊取系爭柴油之犯意 ，實違無罪推定原則等語。 三、上訴人陳世傑上訴意旨略稱：㈠依據海軍系爭艦隊一○四年 十月二日海四六法字第0000000000號函及所附保養修護通令 第 178號所示，系爭軍艦油櫃清潔勞務，作業之前，係先由 廠、艦及商三方開櫃確認殘油油位及施工部位，再由廠、艦 二方確認已無殘油，亦即必俟餘油之轉油作業完成後，才能 讓合約商到艦方執行清潔工作；而前階段之三方確認流程， 艦方係由輪機官與損管官共同負責，並非我一位油水士所能 決定。故我就系爭清潔油櫃標案，究竟有無參與之權限？有 無接獲將欲清潔油櫃內之餘油，轉至其他未排入清潔之油櫃 內，暫時存放之指令？攸關我對於系爭清潔油櫃標案，是否 具有職務關聯性？能否該當陸海空軍刑法第六十四條第三項 之竊取或侵占軍用武器或彈藥以外軍用物品罪之適用？原審 竟未予查明、釐清，恐有應調查之證據未予調查之違誤。㈡ 我於偵查及審理中皆自白，且已自動繳交全部犯罪所得財物 ，又於偵查中供出同案被告陳志鵬，即本案係由陳志鵬提議 ，推由我與郭騰鴻洽談柴油賣出及油款朋分事宜，檢察官起 訴書亦載明：施明傑在我及陳志鵬掩護及配合下，順利竊取 系爭軍艦油櫃內之柴油等文。則我是否得適用貪污治罪條例 第八條第二項後段之規定，減輕或免除其刑？原審亦未查明 ，顯有調查未盡，及判決不備理由之違失等語。 四、惟查： ㈠證據之取捨、證明力之判斷與事實（含如何成立共同正犯） 之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之 行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法 可言，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自 無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法 理由之餘地。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要， 其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理之推論而 為判斷，要非法所不許。至於所謂應於審判期日調查之證據 ，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上認有調查之必要 性，且有調查之可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而 言，若事實已臻明確，或調查途徑已窮，自毋庸為無益之調 查，亦無未盡調查證據職責之違法可言。另共同正犯之犯意 聯絡，並不限於事前有所謀議，即於行為當時有共同犯意之 聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要 ，即相互間有默示之合致，亦無不可。又共同正犯之意思聯 絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦 包括在內。則共同正犯相互間是否有直接之聯絡，尚無礙於 其為共同正犯之成立。而因身分或其他特定關係成立之罪， 其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共 犯論，但得減輕其刑，觀諸刑法第三十一條第一項規定甚明 。 ⒈原判決主要係依憑：郭騰鴻、陳世傑於第一審及原審中，全 部供承共同犯罪之自白；施明傑於第一審中，坦承：確有接 續多次利用抽油設備，抽取系爭軍艦內待清潔之十八個油櫃 內之餘油至黑色塑膠油桶內，合計共抽取十二桶（每桶約裝 滿五百加侖，共約六千加倫）柴油，並陸續於一○三年十二 月十、十一、十四、十七日，透過長奕航運股份有限公司（ 下稱長奕公司）自澎湖縣馬公港，各運回五桶、一桶、三桶 、三桶至嘉義縣布袋港之部分自白；證人即郭騰鴻之前妻王 媗立、惠臣記帳士事務所人員林雅惠於警詢及偵查中，供證 ：郭騰鴻委請王媗立（再請林雅惠）匯款新台幣（下同）五 萬元至陳世傑合庫台東分行帳戶；證人即海軍後勤官石政軒 供證：本件油櫃清潔工程確有委外及處理過程；長奕公司主 任施奕安供證：郭騰鴻確有以寄送廢油名義，從澎湖縣馬公 港寄送油桶至嘉義縣布袋港；銘昌有限公司實際負責人吳文 招供證：曾依郭騰鴻之要求，前往嘉義縣布袋港，自郭騰鴻 從澎湖縣馬公港寄至之黑色油桶內，抽取油料；台灣中油股 份有限公司煉製研究所石油品質及添加劑的專案經理周才立 供證：軍艦所使用之普通柴油，不會添加黑色染劑，一般民 眾無取得管道各等語之證言；郭騰鴻與陳世傑、施明傑之通 訊監察譯文；王媗立與林雅惠之通訊監察譯文；行動電話0 000000000（用戶：王馨敏，即王媗立）、000 0000000（用戶：力盈工程行）、00000000 00（用戶：陳世傑）、0000000000（用戶：吳 文招）之通聯調閱查詢單、台灣高雄地方法院通訊監察書及 其附表；檢察官一○四年十二月四日補充理由書暨提供之通 訊監察光碟、譯文；第一審當庭勘驗之通訊監察譯文；「海 軍人員貪污案蒐證畫面」之照片；內政部警政署刑事警察局 電信偵查大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、 委託代保管條；長奕公司與弘展環保企業行之收款明細單； 現場蒐證圖照片；周才立所提供之資料（包含：海運柴油規 範、石油製品認定標準、車用柴油規範、漁船用燃料油規範 等）、台灣中油檢驗報告、油品化驗判定表、油品化驗送驗 單；銘昌有限公司、長奕公司之公司查詢資料；弘展環保企 業行、聖鵬企業行之商業登記公示資料查詢明細；標案名稱 「油櫃清潔勞務共同供應契約」招標及決標公告、目錄（含 海軍保修指揮部訂購軍品契約、共同供應契約書、同意書、 海軍保修指揮部開標/決標紀錄、招標單、投標廠商聲明書 、計畫清單、油櫃清潔勞務共同供應契約附加條款）；系爭 軍艦之標案名稱「油櫃清潔勞務共同供應契約」（標案案號 ：PF03502P051）之相關資料、統一發票；合作金庫商業銀 行台東分行函文及其附件（陳世傑之開戶基本資料、存提款 交易紀錄）；中國信託商業銀行股份有限公司函文及其附件 ；國防部海軍司令部人事軍務處一○四年九月八日國海人勤 字第0000000000號函、海軍馬公後勤支援指揮部一○四年九 月十一日海公計畫字第0000000000號函、海軍系爭艦隊一○ 四年十月二日海四六法字第0000000000號函及其附件等證據 資料，乃認定郭騰鴻、施明傑、陳世傑確有如原判決犯罪事 實所載之犯行，因而維持第一審均論處郭騰鴻、施明傑共同 與公務員竊取公有財物罪（施明傑累犯，處有期徒刑一年六 月）刑；陳世傑公務員竊取公有財物罪刑（因偵查中自白， 並自動繳交全部所得財物，減輕其刑，宣處有期徒刑五年六 月）之判決，駁回郭騰鴻、施明傑、陳世傑之第二審上訴。 ⒉原判決對於施明傑矢口否認犯罪，及陳世傑所為略如上揭第 三審上訴意旨之辯解，則析述如下： ⑴施明傑於偵查中，坦認：海軍艦隊清潔油櫃時，若油櫃內尚 有乾淨可用之柴油，應將油料轉至其他油櫃（亦即不得將剩 餘乾淨的殘油攜出營區）；嗣並供稱：此次系爭軍艦油櫃內 的剩餘柴油特別多，在開始清潔油櫃前，我確實有先裝十二 桶乾淨的柴油寄回台灣，應該是陳世傑「故意」將柴油讓我 們抽取等語；再參諸陳世傑在施明傑清潔油櫃之前，即當面 詢問一桶（柴油）可賣多少，施明傑乃將此事再電詢郭騰鴻 ，並向郭騰鴻陳稱可先裝乾淨的（柴油）出去等語。足見施 明傑於清潔油櫃時，確已知悉其尚未清潔油櫃之前，所抽取 之剩餘柴油，係乾淨可用之柴油，不得任意攜出營區，且係 陳世傑刻意讓其抽取，竟仍參與抽取十二桶柴油後，運回嘉 義縣布袋港，使郭騰鴻將之出售予吳文招獲利，自應成立竊 取上開柴油之共同正犯。 ⑵陳世傑自一○一年一月一日起，服役於海軍系爭軍艦，擔任 油機班班長（官階為中士二級，職稱為油水管理士），負責 管理該艦上之油、水業務（包含加油、卸油、轉油），有上 揭國防部海軍司令部人事軍務處及系爭艦隊公函、附件可憑 ，是陳世傑係依法令服務於國家所屬機關，而具有法定職務 權限之公務員甚明，既負責管理艦上之油、水業務，則其參 與竊取系爭柴油之行為，顯與其職務具有關聯性，應依貪污 治罪條例第四條第一項第一款竊取公有財物罪之特別規定論 擬，而非陸海空軍刑法第六十四條竊取軍用械彈或其他軍用 物品罪、第七十六條第一項第八款在艦艇所犯竊盜罪普通規 定之罪名。 ⑶至於陳世傑在清潔油櫃負責轉油之前，縱依規定仍需獲值更 （日）官之許可，但此僅足證明陳世傑在當時對於油櫃內之 柴油，尚無事實上管領力，不構成貪污治罪條例第四條第一 項第一款之「侵占」公有財物罪名而已，並無礙於其上開竊 盜行為之成立。 ⒊以上所為之事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案 可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推論 ，自形式上觀察，即未違背客觀存在之經驗法則、論理法則 ，且事證已臻明確。施明傑、陳世傑此部分上訴意旨或置原 判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適 法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法，且猶執陳詞，或 為單純之事實爭議，或對於不影響於判決本旨之枝節事項， 再行爭執，均不能認為適法之第三審上訴理由。 ㈡貪污治罪條例第八條第二項規定：「犯第四條至第六條之罪 ，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減 輕其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。 其後段規定意指行為人除具備前段規定「犯第四條至第六條 之罪在偵查中自白」、「自動繳交全部所得財物」之要件外 ，併有「因而查獲其他正犯或共犯」者，給予較前段更優惠 之法律效果「減輕或免除其刑」。是行為人如無同時具備上 開三種要件，即無減免其刑寬典之適用。 陳世傑雖在偵查中自白，且自動繳交全部所得財物，但並未 同時有因而查獲其他正犯或共犯（教唆犯、幫助犯）之情形 。即便同案共同被告陳志鵬，檢察官猶不認定係因陳世傑之 供述而查獲，況歷審均認為不能證明陳志鵬有參與本件竊取 公有財物罪之犯行，經原審維持第一審之無罪判決確定。從 而，原判決未依上開第八條第二項後段規定對陳世傑減輕或 免除其刑，要無違法可言。陳世傑關此部分之上訴意旨，顯 有誤解。 ㈢案件有無依刑法第五十九條關於犯情可憫、減輕其刑規定處 遇之必要，屬法院之自由裁量權，非許當事人逕憑己意，指 稱法院不給此寬典，即有判決不適用法則之違法。又關於刑 之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘於科 刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條所列 各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指 摘為違法，資為合法第三審上訴之理由。 原判決認為本件雖係陳世傑先行接洽詢問郭騰鴻，然郭騰鴻 身為工程承包廠商，本應拒絕不當之誘惑，猶甘與之共謀竊 取柴油變賣，犯罪動機並非出於何種特殊原因與環境；且郭 騰鴻業於偵、審中自白全部犯行並繳回所得，適用貪污治罪 條例第八條第二項前段減刑規定後，再依刑法第三十一條第 一項但書（即非公務員與具公務員身分之陳世傑共犯）遞減 輕其刑，法定刑度已減為有期徒刑二年六月以上，已無宣告 法定最低度之刑猶嫌過重之情形，乃未適用刑法第五十九條 規定，再酌減其刑等情，已於理由內詳為說明（按此情和施 明傑係受僱，家計困苦，有此刑法第五十九條規定適用，尚 有不同）。此為原審職權之合法裁量行使，既未違反法律之 規定，又無濫用裁量權之情形，自不得任意指為違法。又原 判決理由肆─一─㈠內，業已具體審酌郭騰鴻從事船舶清艙 、油櫃清洗、廢棄物清除等業務，渠於清洗油櫃之初，經陳 世傑提議竊取本案柴油變賣牟利，竟共同貪圖小利而允諾為 之，且合計竊得六千加侖之柴油，數量非少，然其犯罪後坦 承犯行，態度良好，並考量其實際犯罪所得，已繳回國庫， 學歷為高中之智識程度，及其每月收入為十至二十萬元、犯 罪手段等一切情狀，維持第一審在法定刑（竊取公有財物罪 係十年以上有期徒刑，經兩次遞減其刑）範圍內所處之刑有 期徒刑三年二月，並未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之 權限，即不能指為違法。郭騰鴻此部分上訴意旨就原審量刑 裁量權之適法行使，任意指摘，亦非第三審上訴之合法理由 。 ㈣綜上所述，應認本件上揭之上訴，均為不合法律上之程式， 咸予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○六 年 三 月 十六 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 洪 昌 宏 法官 吳 信 銘 法官 許 錦 印 法官 李 釱 任 法官 王 國 棟 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○六 年 三 月 二十一 日