最高法院刑事判決　　　　　　　一○六年度台上字第五三六號 上　訴　人　剪祝平 選任辯護人　周中臣律師 上　訴　人　旭臨企業有限公司 代　表　人　剪祝平 上　訴　人　皇美樂活企業有限公司 代　表　人　鄭玉琦 上列上訴人等因違反政府採購法等罪案件，不服台灣高等法院高 雄分院中華民國一０五年七月十二日第二審判決（一０五年度上 訴字第二七八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０三年 度偵字第七三五一、二八一六二號），提起上訴，本院判決如下 ： 主 文 上訴駁回。 理 由 壹、上訴人剪祝平部分： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。 本件原判決維持第一審論處剪祝平政府採購法（下稱採購法）第 八十七條第三項之妨害投標，共十九罪罪刑（各處有期徒刑三月 ，如易科罰金，均以新台幣《下同》一千元折算一日；應執行有 期徒刑一年六月，如易科罰金，以一千元折算一日）部分之判決 ，駁回剪祝平在第二審之上訴，已分別詳敘調查證據之結果及證 據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆 按。 剪祝平之上訴意旨略稱： 原判決已肯認 CAS 全液蛋（下稱全液蛋）與 CAS 洗選蛋（下 稱殼蛋）之性質明確可分，自應依其性質而異其採購程序。又 殼蛋並無採購法之適用，則全液蛋之採購，理應獨立合於採購 法第二十條規定，始得採選擇性招標程序。而依原判決所引用 之「合格廠商名單檢視表」、「蛋類廠商前來本社登記一覽表 」所載，可知全液蛋之合格廠商僅「上品王食品股份有限公司 」、「津鼎食品股份有限公司」及「台南蛋品股份有限公司」 三家。高雄市政府員工消費合作社（下稱員消社）辦理全液蛋 採購，顯未依採購法第二十一條第三項規定，建立六家以上合 格廠商名單，且採購之金額並未達公告金額十分之一，自不符 選擇性招標要件。員消社雖將全液蛋之採購，依附在無採購法 適用之殼蛋，「自願比照」採購法所定之選擇性招標程序，但 因本質上並非採購法所定之程序，縱有違反情形，亦無採購法 所定罰則之適用。原判決對於員消社之採購全液蛋程序，何以 仍屬採購法所定之選擇性招標乙情，並未說明認定之依據，乃 逕認剪祝平有採購法第八十七條第三項所定罰則之適用，併有 理由不備、證據上理由矛盾及適用法則不當之違法。 原判決所引之「選擇性招標（建立合格廠商名單後續邀標）公 告」及「員消社財務採購（選擇性招標－後續邀標）投標須知 」，分別載明：「是否屬共同供應契約採購：否」、「本採購 ：不允許廠商共同投標」等旨；依此，投標單只能將全液蛋與 殼蛋同列，並由單一廠商投標。而剪祝平擔任登記負責人之旭 臨企業有限公司（下稱旭臨公司）及實際負責之皇美樂活企業 有限公司（下稱皇美樂活公司）所代理之「永順興牧場」、「 偉良畜牧場」、「富源畜牧場」、「大武山畜產開發股份有限 公司」（以下合稱為「大武山等四家廠商」），均只生產殼蛋 而未生產全液蛋；員消社於開標時，見到上開廠商之投標單， 當然知悉投標廠商並未生產全液蛋。乃原判決竟採信員消社開 標主持人駱○玲所言：彼不知合格廠商名單內之廠商生產何種 蛋品等不實證詞，認剪祝平營造出數家合格廠商有能力提供全 液蛋之情狀，使員消社誤信投標廠商均有能力提供全液蛋乙節 ，有證據上理由矛盾之違誤。 旭臨公司、皇美樂活公司均係由相同員工持標單等文件至員消 社參與投標，且皇美樂活公司，於同一次投標中，時有同時代 理數家甚至全部投標廠商之情況，駱○玲顯然知道係由同一公 司代理投標，投標價格實際上應係由同一人決定，故員消社並 無陷於錯誤之問題。何況，剪祝平在投標文件上已表明代理公 司之名稱，亦無以隱匿或其他不法方法施詐術之行為。原判決 認剪祝平以欺罔手段，使員消社陷於錯誤而決標，顯與事證相 違，而有認定事實不依證據之違法。 剪祝平長期以來，均依員消社所公告之採購程序參與投標，員 消社亦知之甚詳，從未認有違法情事。在員消社及原判決皆不 清楚本件將全液蛋附隨於無採購法適用之殼蛋採購，應屬「自 願比照」選擇性招標之法律性質之狀況下，原判決遽謂剪祝平 係「知法違法」云云，顯不合理。因此，縱認剪祝平有違反採 購法之情形，然此一違法情形，顯非剪祝平所能知悉，應適用 刑法第十六條所定，免除其刑事責任等語。 惟查： 證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無 違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即 不能任意指為違法。 ㈠原判決： ⒈依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，敘明認定：剪祝平 係旭臨公司之登記負責人及皇美樂活公司之實際負責人，其有 原判決事實欄一所載，基於以詐術使開標發生不正確結果之犯 意，明知員消社於民國一００年十二月至一０三年一月間，受 高雄市立各級學校委託代辦學校午餐食材採購業務，就蛋類部 分係採選擇性招標方式辦理，而經員消社列為蛋類採購合格廠 商之大武山等四家廠商均未生產全液蛋且無投標全液蛋以競價 之真意，仍向大武山等四家廠商負責人表示若欲將彼等所生產 之殼蛋銷售至學校供作營養午餐使用，必須參與前述蛋類採購 標案，因而獲得大武山等四家廠商負責人概括授權以彼等名義 投標後，指示不知情之張亞琦將其自行決定之金額填載於標單 等文件上，並由張亞琦及不知情之葉浩天等人於原判決附表開 標日期欄所示時間攜至員消社，以旭臨公司、皇美樂活公司為 大武山等四家廠商之投標代理廠商（各次代理情形詳如該附表 投標廠商及代理廠商欄所載）參與投標，若投標金額超過底價 ，並依其指示參與減價程序，使員消社經辦標案人員誤信參與 投標之廠商均有能力提供全液蛋且有投標競價意願而予以開標 ，並決標予該附表得標廠商欄所示之廠商，因而使開標發生不 正確結果等犯行之得心證理由。 ⒉對於剪祝平否認犯罪，辯稱：全液蛋需求量不大，沒有廠商願 意送，員消社才請伊幫忙，員消社將殼蛋和全液蛋列在同一張 標單，伊不知道會違反採購法云云；以及其辯護人為其辯護稱 ：生鮮蛋品依採購法第七條第二項規定，無採購法之適用，員 消社係自願採行採購法之選擇性招標程序，當然不受該法相關 罰則拘束，又選擇性招標僅須一家合格廠商投標即可，剪祝平 以二、三家以上廠商投標，並未使開標發生不正確結果，復依 員消社提供之得標單單價暨投標單單價表，可知於減價過程中 ，並未減全液蛋價格，只減殼蛋部分，故全液蛋無價格競爭問 題，不會影響決標結果，何況，員消社將殼蛋、全液蛋列於同 一張標單，該社並不認為此作法違法，而駱○玲對於旭臨公司 、皇美樂活公司以代理人身分參與投標，且均係同一批人代表 參與乙事應有知悉，亦不認為此運作方式有違法之處，則剪祝 平自無從知悉代理大武山等四家廠商投標係違法行為，應屬有 正當理由而無法避免之情形，有刑法第十六條規定之適用各云 云，逐一說明如何俱不可採等論斷理由（見原判決第三至一四 頁）。並敘明剪祝平於第二審之上訴意旨所指各節，如何認為 均無理由等旨（見原判決第一九至二二頁）。 ㈡經核原判決關於剪祝平部分之採證認事並無違反經驗法則、論 理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、查證未盡、 判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤 。 ㈢再： ⒈為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效 率與功能，確保採購品質，爰有採購法之制定，採購法第一條 已定明斯旨。採購法第三條復明定：政府機關、公立學校、公 營事業辦理採購，應依本法之規定；本法未規定者，始適用其 他法律之規定。又採購法第七條第二項，於定義何謂採購法所 稱之「財物」時，固將「生鮮農漁產品」除外，然採購法並未 設有排除其得與應適用採購法辦理採購之財物合併辦理採購之 規定，則於適用採購法合併採購者，自仍應受採購法之約制。 依原判決確認之事實，員消社既係適用採購法之規定，辦理原 判決附表所示蛋類（包括全液蛋、殼蛋）採購業務；倘有違反 採購法之禁制規定，自應適用採購法之相關罰則論處。剪祝平 取得無投標全液蛋真意之大武山等四家廠商概括授權，以旭臨 公司、皇美樂活公司為彼等之代理人，參與原判決附表所示各 次蛋類採購案之投標，並由其指示、決定各次投標、減價價格 ，自已使員消社之開標發生不正確結果。原判決論剪祝平以採 購法第八十七條第三項之妨害投標罪，於法並無不合。 ⒉員消社係法人，駱○玲為自然人，二者在法律上並非同一人格 主體，自不得以駱○玲知悉剪祝平所施詐術為據，認剪祝平得 以免除刑責。何況，原判決對剪祝平在原審主張：皇美樂活公 司常同時代理二家廠商，駱○玲當知此二家之報價係由一人決 定；又同一廠商時而由皇美樂活公司代理，時而由旭臨公司代 理，亦足證此等代理公司，實際上均由相同之人所支配云云， 已說明如何認為縱使駱○玲及員消社員工知悉剪祝平一人決定 投標金額及其以旭臨公司、皇美樂活公司代理大武山等四家廠 商投標之實際情形，亦屬共犯參與之問題，不得以此即認剪祝 明有刑法第十六條之適用等旨（見原判決第二０、二二頁）， 尤無判決理由不備之違誤。 ㈣剪祝平之上訴意旨至所指各節，無非重執其在原審辯解、 主張各詞，以及依憑其個人主觀意見，就原審採證認事適法職 權行使及原判決已明白論斷之事項，再事爭執，俱難認係上訴 第三審之適法理由。 剪祝平之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判 決關於其部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形不相適合。 綜上，應認剪祝平對原判決關於其部分之上訴為違背法律上之程 式，予以駁回。 貳、上訴人旭臨公司、皇美樂活公司部分： 按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決 者，不得上訴於第三審法院，法有明文。 查： ㈠原判決維持第一審關於論處旭臨公司因其代表人執行業務犯採 購法第八十七條第三項之妨害投標，共十三罪罪刑（各科罰金 四萬元；應執行罰金二十五萬元）、皇美樂活公司因其從業人 員執行業務犯採購法第八十七條第三項之妨害投標，共十九罪 罪刑（各科罰金四萬元；應執行罰金三十五萬元）部分之判決 ，駁回旭臨公司、皇美樂活公司在第二審之上訴。 ㈡核此部分，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之案件 ；依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。 綜上，旭臨公司、皇美樂活公司分別對原判決關於其等部分提 起上訴，顯為法所不許，均應予以駁回。又：上開不得上訴於 第三審法院之規定，乃法律之明文，要不因原判決正本附記「 如不服本判決應於收受本判決（指原判決）後十日內向本院（ 指原審法院）補提理由書狀…」等字樣而受影響，附此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○六 年 二 月 二十三 日 最高法院刑事第五庭 審判長法官 李 伯 道 法官 李 錦 樑 法官 彭 幸 鳴 法官 黃 斯 偉 法官 林 立 華 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○六 年 三 月 一 日