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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　 106年度台上字第57號 上　訴　人　賈惠安 選任辯護人　毛國樑律師 上列上訴人因偽證案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國10 4 年12月31日第二審判決（104 年度上訴字第1545號，起訴案號 ：臺灣臺中地方法院檢察署103 年度偵字第6340號），提起上訴 ，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原審經審理結果，認定上訴人賈惠安有如原判決犯罪事 實欄（下稱事實欄）所記載之偽證犯行，事證明確，因而維 持第一審論處上訴人偽證罪刑之判決，駁回其在第二審之上 訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心 證理由；並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採 ，予以論述及指駁。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果 之違法情形存在。 三、上訴意旨略稱：㈠、本件偽證罪係因上訴人於另案林Ｏ閣與 上訴人配偶葉Ｏ村被訴背信等案件，以證人身分於偵查中及 審理時之證述內容，認系爭證詞與另案案情有重要關係之事 項為虛偽陳述，足以影響另案被告葉Ｏ村、林Ｏ閣是否構成 背信罪之判斷，而影響司法偵審之正確性。查該案被告林信 閣及葉Ｏ村背信等案件已受有罪判決確定，而該另案裁判中 對上訴人證述之憑信性表示相當之見解，基於裁判自縛性與 一致性之原則，應無法期待承審法官對上訴人之證詞表示不 同見解及認定，且該另案之審判長與受命法官皆與本案承審 之法官相同，自難期待承審法官得排除既有之偏見及預斷， 故應類推適用刑事訴訟法第379 條第2 款之規定，而有法官 應迴避而未迴避之判決違背法令。㈡、本件原判決採金堂科 技股份有限公司（下稱金棠公司）是否委任尚有疑義之韓銘 峰律師於偵查中未經具結之陳述而認具有證據能力，審判中 卻未將韓銘峰律師傳喚到庭並經上訴人為反對詰問，此非屬 傳聞證據而有證據能力之例外，原判決關於證據法則之適用 即有不當。㈢、上訴人於另案在原審法院審理時以證人身分 到庭具結作證，審判長雖於詰問前概括詢問及告知上訴人得 依刑事訴訟法第180 條第1 項、第181 條與第182 條之規定 拒絕證言，惟就詰問中之個別問題，原審法院未再考究其實 質內涵與性質，告知上訴人得受不自證己罪原則之保護，可 逐一就單一問題行使拒絕證言權，為貫徹保障證人權益之意 旨，則該具結應認不生合法之效力，自不得為上訴人有觸犯 刑法偽證罪之評價。㈣、原判決未究明上訴人上開被訴偽證 之陳述，有無明知不實而蓄意反於真實而為陳述之偽證故意 ，逕以證人陳微玉於原審法院101 年度上易字第1127號背信 案件之證述，而認上訴人對於金棠公司、昆山鉅聯水務科技 有限公司（下稱昆山鉅聯公司）之營運狀況、系爭新臺幣（ 下同）5500萬元之來源及去向、大臺中互助聯誼會會務處理 等情形應相當清楚，難諉稱不知情等情，原判決顯係以推測 之語論斷上訴人有犯罪乙事。惟系爭5500萬元如何自大陸匯 款回臺灣，上訴人就此是否知情？原審判決就此皆未詳查、 訊問相關證人，即逕自推測上訴人有涉犯偽證罪，有不依證 據認定事實及理由不備之違法。㈤、上訴人於另案之證述， 係聽聞自該案被告即上訴人配偶葉Ｏ村轉述，故其主觀認知 另案被告葉Ｏ村已與金棠公司之名義負責人協調，系爭5500 萬元乃金棠公司為償還另案被告林Ｏ閣等之部分借款，則上 訴人於另案偵查中及原審法院審理時之證述顯非故為虛偽陳 述，原審未查明另案被告葉Ｏ村是否有對上訴人告知前揭事 實，逕為上訴人有罪之判決；又會計科目之應付保證票據， 係應付提出作為保證用之票據及提貨單之款項屬之，故從應 付保證票據所記載之數額，客觀上無從得知或確定票據之簽 發原因及對象，原判決未調查金棠公司「應付保證票據」科 目之數額增減變動原因，亦未調查金棠公司有無清償向股東 之借貸，僅以推論之方式論斷金棠公司無清償借款，均有調 查職責未盡之違法。㈥於原審法院101 年度上易字第1127號 背信案件中，該案被告林Ｏ閣於102 年4 月3 日提出之陳報 狀，陳證一號至陳證三號有金棠公司之職員陳洲鋒簽收領回 票據並製作「借據及支票返還簽收單」，足資證明上訴人、 林Ｏ閣、翁Ｏ如在收到金棠公司為清償借款所匯至林Ｏ閣大 眾銀行帳戶之款項後，因有借款債務之清償，故上揭三人等 將已清償部分之債務於借款時所簽發之票據返還予金棠公司 職員陳洲鋒之情；然原判決不採此有利上訴人之證據，逕採 證人陳微玉證稱無返還借款票據之詞，此不僅與陳洲鋒所為 之票據返還簽收資料不符，亦未敘明不採前揭有利證據之說 明或論斷，有判決理由不備及矛盾之違誤等語。 四、經查： ㈠刑事訴訟法第17條第8 款所稱「推事（即法官）曾參與前審 之裁判者，應自行迴避，不得執行職務」，其中「前審」， 係專指本案之前審而言。本件原審審判長廖柏基、受命法官 郭瑞祥，雖曾參與原審法院101 年度上易字第1127號業務侵 占等罪案件之審判，分任審判長與陪席法官，但該案件並非 本案之前審案件，自不符合前揭條款所定法官應自行迴避之 原因；上訴意旨㈠並未舉任何原審組成合議庭之法官執行職 務有偏頗之虞之事證，徒憑己意，謂原審審判長廖柏基、受 命法官郭瑞祥有應行迴避之原因，而據以指摘原判決不當， 自非上訴第三審之適法理由。 ㈡被告以外之人，無論係共同被告、共犯、被害人，凡就被告 被訴犯罪事實相關之重要事項，依其本人實際體驗而為相關 陳述，本質上即為證人。檢察官於偵查中縱非以證人身分傳 喚，該被告以外之人所為陳述內容，倘已具有上開證人之性 質，依刑事訴訟法第186 條第1 項規定，除有法律上不得令 其具結之事由外，原則上固應依人證之程序命其具結，方得 作為證據。惟衡諸被害人、共同被告、共同正犯等被告以外 之人，於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中，所為 之陳述，均無須具結，而於具有同法第159 條之2 規定之「 特信性」與「必要性」時，仍得作為證據，則其等於檢察官 偵訊中所為之陳述，倘反而因未依法具結，而一概認無證據 能力，即顯然失衡。從而，被告以外之人於檢察官偵訊中， 未經依法具結所為之陳述，如具有上開「特信性」與「必要 性」時，本於刑事訴訟法第159 條之2 同一法理，即非不得 例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需 要，以符立法本旨（本院102 年度第13次刑事庭會議決議㈠ 意旨參照）。本件韓銘峰律師於檢察官訊問時，對上訴人被 訴之犯罪事實所為相關陳述，性質上即與證人之證詞無異， 其若未依法具結，而以其陳述有刑事訴訟法第159 條之 2規 定之「特信性」與「必要性」時，亦具有證據能力。原判決 就韓銘峰律師於偵查中之陳述，其身分既非證人而未具結， 對於上訴人被訴犯罪事實部分，仍有證據能力，未就該等陳 述有無上開「特信性」與「必要性」，詳予論述說明，容有 未當。然參酌檢察官訊問韓銘峰律師，係依法傳喚，並令其 充分陳述，且偵訊筆錄亦交閱覽無訛始簽名等外部客觀情況 觀察，足認其係出於自由意志而陳述，出於「真意」之信用 性獲得確切保障。綜合卷內相關證據與韓銘峰律師陳述之正 確性，彼此互核大致相符，應具有較可信之特別情況，又為 證明上訴人是否涉犯本罪所必要，原判決認為韓銘峰律師於 偵訊時，以被告以外之人身分未經具結之陳述，有證據能力 ，其所持理由，雖未盡相符，然結論則無二致，不能指為違 法。上訴意旨㈡指稱原判決認定韓銘峰律師之審判外陳述有 證據能力，違反證據法則云云，並非適法之第三審上訴理由 。 ㈢92年9 月1 日修正施行前刑事訴訟法第186 條第4 款係規定 ，證人有第181 條（即證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴 訟法第180 條第1 項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕 證言）情形而不拒絕證言者，不得令其具結。亦即證人得拒 絕證言而不拒絕者，不得命其具結，縱其為虛偽陳述，仍不 負偽證罪責。而修正後同法第186 條第2 項則規定：「證人 有第181 條之情形者，應告以得拒絕證言。」並刪除不得令 其具結之規定。亦即證人得拒絕證言而不拒絕者，必須命其 具結，倘其為虛偽陳述，應負偽證罪責。修正本旨在兼顧證 人應負據實陳述之義務以發見真實，及證人陷於抉擇控訴自 己或與其有一定身分關係之人犯罪，或因陳述不實而受偽證 之處罰，或拒絕陳述而受罰鍰處罰等困境，冀免偏失。又被 告以證人身分作證時，既可選擇拒絕證言，而非完全不能解 免其據實陳述之義務，即與不自證己罪及期待可能性原則無 違。本件上訴人縱符合刑事訴訟法第181 條之得拒絕證言之 規定，然既經另案原審法院告知得拒絕證言後，仍願意以證 人身分作證，自應依法命具結。上訴人於具結後，在同一期 日作證過程中，均未表明對任何詰問事項為拒絕證言，乃故 為虛偽陳述，自應成立偽證罪甚明。上訴意旨指稱，原判決 認為上訴人於另案原審法院之證述成立偽證罪，顯然忽略不 自證己罪及保障證人權益原則云云，揆之上述說明，難認有 據。上訴意旨㈢亦非合法之第三審上訴理由。 ㈣證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、 判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論 理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者， 即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理 由。原判決依憑上訴人之部分供述（坦承其於上開偵查及原 審法院審理中，有經具結後為事實欄所載各項證述內容之事 實），證人陳微玉在第一審法院另案審理中之證述、另案被 告林Ｏ閣於偵查中之供述，及卷附偵查筆錄、原審法院 101 年度上易字第1127號102 年7 月9 日審判筆錄及該案刑事判 決，金棠公司、昆山鉅聯公司、鉅眾公司、 KOMA CAPITAL CO. LTD 等之登記與變更相關資料、96年12月5 日、97年11 月16日買賣合約書、中國國際商業銀行、兆豐國際商業銀行 、大眾銀行帳戶資料與交易明細、股票（金棠公司轉讓過戶 申請書共8 張影本）、葉Ｏ村與黃百祿協議書影本、財政部 臺灣省中區國稅局臺中市分局函暨檢送資料等證據資料，綜 合判斷，於理由內逐一論述其採證認事之心證理由。並敘明 ：⒈依證人廖進豐最初在另案偵查之陳述，可知金棠公司與 昆山鉅聯公司所簽訂之2 份買賣契約，從訂立起至昆山鉅聯 公司在大陸地區提起訴訟前，金棠公司從未有履行契約之動 作，昆山鉅聯公司亦未通知金棠公司要交付該買賣契約所定 標的物，顯非係出於真意而簽訂之買賣契約所應有之情況； 且上開買賣契約價金分別為美金390 萬元及美金280 萬元， 金額龐大，理應就相關契約細節詳為約定，審慎為之，但依 據上開買賣契約書內容，就買賣項目名稱部分，僅簡略記載 「前處理設備」、「ＲＯ純水設備」、「ＮＦ設備」、「Ｕ Ｆ膜管」、「ＲＯ膜管」、「ＬＰＲＯ膜管」等，並未具體 為規格之約定，此外，如一方發生違約情事時，亦無罰責之 約定，如此簡略之契約內容，與一般買賣常情相違，足認金 棠公司與昆山鉅聯公司就上開買賣契約，自始確無買賣之真 意。⒉由證人陳微玉於前揭另案審理中之證述，足見陳微玉 受指示將匯入金棠公司帳戶之其中5500萬元匯入林Ｏ閣帳戶 ，並未被告知該5500萬元是作為金棠公司償還向林Ｏ閣借款 使用，而係以「暫付款」之科目計列，其後林Ｏ閣在該公司 會計項目內雖有減除金棠公司對於上訴人、林Ｏ閣、翁Ｏ如 等人之借款額度，惟此舉乃是陳微玉就該公司會計帳目總數 予以調整而減除該公司之借款總額度，以使金棠公司之資產 、負債總額數目在帳上得以相符、平衡，不能因此反推係金 棠公司清償對上訴人、林Ｏ閣、翁Ｏ如等人之債務甚明。況 依陳微玉證述，林Ｏ閣並未將5500萬元款項之票據返還，與 金棠公司償還「股東往來」之態樣亦屬迥異，難認5500萬元 係金棠公司清償林Ｏ閣之借款。辯護人稱上訴人、林Ｏ閣、 翁Ｏ如於收到金棠公司清償5500萬元後，確有將金棠公司借 款時所簽發之擔保票據返還金棠公司云云，亦非實在。是上 訴人於98年12月15日偵訊時證稱5500萬元是要還林Ｏ閣借款 云云，確屬不實。至雖林Ｏ閣、葉Ｏ村2 人之前委由王文聖 律師告發陳微玉涉嫌偽證，惟此部分業據臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官於103 年5 月5 日以10 3年度偵字第1580號為 不起訴處分確定，有該處分書在卷可參，亦堪認陳微玉上開 證述之內容，應屬詳實而可採，選任辯護人徒以金棠公司96 年11、12月資產負債表之股東往來金額確有變動，且該金額 之變動符合金棠公司向股東還款、借款之金額，遽謂該5500 萬元之匯款係作為金棠公司清償借款之用云云，自均不足採 。⒊按證人一經違背具結義務，就案情有重要關係之事項， 為虛偽之陳述，即構成偽證罪，不必具有曲庇或誣陷他人之 目的，更不必審判之果真發生不正確之結果。本案金棠公司 匯予林Ｏ閣之5500萬元，非屬金棠公司清償該公司與林Ｏ閣 為代表之股東往來借款乙節，為原審法院101 年度上易字第 1127號判決所認定之事實，並據以引為認定林Ｏ閣、葉Ｏ村 犯背信罪之基礎。而上訴人於前揭背信案件之偵查及審理中 ，就金棠公司匯予林Ｏ閣5500萬元之原因，虛偽證述為金棠 公司清償對上訴人、林Ｏ閣、翁Ｏ如之借款，以附和該案被 告林Ｏ閣、葉Ｏ村及其等之辯護人於該案所抗辯金棠公司因 清償債務負債得以減少，金棠公司未受有損害之辯詞，上訴 人所證該筆5500萬元匯款之原因，對林Ｏ閣、葉Ｏ村涉犯背 信案件之認定，至為關鍵，自屬於該案案情有重要關係之事 項。又雖上訴人於該案之證詞不為檢察官及法院所採信，致 未發生不正確之結果，然參照上開說明，上訴人既違背具結 義務，就案情有重要關係之事項，供前具結而為虛偽之陳述 ，即構成偽證罪，不必偵審結果因而發生不正確之結果為必 要各等情。俱依卷內證據資料，審酌認定、論述說明甚詳， 其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，並無上訴 意旨所指調查職責未盡與理由不備之違法情形。上訴意旨㈣ 、㈥就原審採證、認事職權之適法行使，徒以自己之說詞或 持不同之評價，而為指摘，並非上訴第三審之合法理由。 ㈤刑事訴訟法第379 條第10款所稱應調查之證據，係指與待證 事實有重要關係，有調查之必要者而言。而證據與待證事實 是否有重要關係，應以該證據所證明者能否推翻原審判決所 確認之事實，得據以為不同之認定為斷，若非上述情形之證 據，而該待證事實又已臻明瞭無再調查之必要者，即毋庸再 為無益之調查，依同法第163 條之2 第2 項第3 款規定，應 認為不必要，自欠缺調查之必要性，本不屬於上開應調查證 據之範圍，其未予調查，即與應於審判期日調查之證據未予 調查之情形不同。上訴人本件之犯罪動機與不實陳述內容之 來源為何，並非其所犯刑法第168 條偽證罪構成要件之要素 ，原審就上訴人之犯罪動機與不實陳述內容之來源並毋庸為 無益調查之必要。又原審依現有卷證已足論斷金棠公司無本 件清償借款之事實，則原審未對金棠公司「應付保證票據」 科目之數額增減變動原因，及金棠公司有無清償向股東之借 貸等情，為無益之調查，自難指為違法。況審判期日經審判 長訊問「尚有何證據請求調查？」時，上訴人答稱：「證據 都已請辯護人整理了」，辯護人則答稱「沒有」，有卷內筆 錄可查（見原審卷第58頁），並未聲請原審就何事項再為如 何之調查。迨於上訴本院始指摘原審未依職權查明云云，自 非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。上訴意旨㈤亦非 第三審上訴之適法理由。依上所述，本件上訴難認已符合首 揭法定之第三審上訴要件，應認其上訴違背法律上之程式， 予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 9 月 13 日 最高法院刑事第五庭 審判長法官 陳 宗 鎮 法官 陳 世 雄 法官 何 菁 莪 法官 段 景 榕 法官 張 智 雄 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 106 年 9 月 20 日