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最高法院刑事判決　　　　　　　一○六年度台上字第六九七號 上　訴　人　臺灣高等法院○○分院檢察署檢察官 被　　　告　李萃興 選任辯護人　黃厚誠律師 被　　　告　陳文志 上列上訴人因被告等違反政府採購法案件，不服臺灣高等法院高 雄分院中華民國一○五年五月十九日第二審判決（一○五年度上 訴字第一三八號，起訴案號：臺灣○○地方法院檢察署一○二年 度偵字第一二○四七號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。 二、本件檢察官上訴意旨略謂： ㈠依政府採購法第二十六條之規定可知，受機關委託研擬招標 內容文件之廠商，除因採購特性及實際需要，須採特殊技術 規格，並依規定審查辦理（見政府採購法第二十六條執行注 意事項第六點、第七點）外，不得在招標文件上要求或提及 特定之商標或商名、專利、設計或型式、特定來源地、生產 者或供應者，若因無法以精確文字說明招標要求，而須以特 定之規格、型式為說明時，即應註明「或同等品」等字樣， 否則即違法。被告陳文志明知市售擋土磚之規格尺寸不一， 於○○市殯葬管理處（下稱○市殯葬處）辦理「一○○年度 公墓道路擋土牆及納骨塔設施改善工程」委託規劃、設計及 監造技術服務（下稱本件設計監造案）中，指定預鑄中型景 觀擋土磚（下稱本件擋土磚）之特定技術、工法、材料及規 格，且未註明「或同等品」等字樣，自屬違法。且本件實體 工程（下稱本件工程）決標後，因陳文志上開所為，使得標 廠商若向無現貨之廠商採購本件擋土磚，必須開模，來不及 於履約期間內交貨，或因開模費過高、不符成本，致無開模 意願等，經證人林銘雄、吳文欽、鍾健一及陳奕旭等證實。 證人蘇晟晢亦證稱：被告李萃興之領先全球有限公司（下稱 領先公司）是尚美實業股份有限公司（下稱尚美公司）在南 部的經銷商，中部無經銷商，若要訂購本件擋土磚，約一個 月內可交貨等語。足認陳文志指定之擋土磚，得標廠商除向 尚美公司訂購外，市場上並無其他廠商有能力參與競爭，客 觀上已造成限制競爭（綁標）。 ㈡依行政院公共工程委員會頒布之政府採購錯誤行為態樣，「 抄襲特定廠商之規格資料」列為違失情形。政府採購法第二 十六條執行注意事項亦規定：機關擬訂定之技術規格，無國 際標準或國家標準，且無法以精確之方式說明招標要求，必 須於招標文件要求或提及特定之廠牌時，應註明「或同等品 」字樣；陳文志具承接公共工程之經驗，自已熟知上開規定 ，其於第一審亦陳稱：設計初衷是要與傳統擋土磚不同，達 美化及綠化效果，以其他尺寸擋土磚只要大於契約尺寸亦可 等語。堪認本件工程無採用擋土磚之特定技術、工法、材料 及規格之必要，陳文志仍為上開限制，致使得標廠商，必須 採購與本件擋土磚相同之產品，其有限制競爭（綁標）及圖 利領先公司之故意。依李萃興於第一審證述，其並未隱匿領 先公司係尚美公司之代理商，陳文志亦知悉該二公司均屬本 件擋土磚之同一銷售來源。另和佶實業有限公司（下稱和佶 公司）位於中部，領先公司位於○○，且係尚美公司之代理 商，與政府採購法第二十六條執行注意事項第八點第一項第 二款所定三家廠商中不得有代理商、經銷商，應避免獨占或 聯合情事之精神不符。 ㈢本件工程之施工時程及履約期限等，均由陳文志所擬定及建 議，其未就另行開模之時程，調整施工期限，得標廠商丞陽 營造有限公司買不到本件擋土磚時，陳文志亦未告可用相似 或同等產品，反而提供尚美、領先、和佶公司等廠商資料供 其採買，足證其有不當之限制競爭。 ㈣李萃興係由公共工程委員會之網站，查知本件設計監造案之 得標者，足見其對政府採購之作業規範亦有認知，其於第一 審亦稱：陳文志要求我提供三家廠商資料，以滿足招標之需 求，我提供領先、尚美、和佶公司的資料等語，是其應知陳 文志已採用本件擋土磚，竟仍配合提供。另證人林銘雄亦證 稱：昊峪事務所（即陳文志）提供給我尚美、和佶、領先公 司的電話，均為本件擋土磚的經銷商，最後都請我找李萃興 買等語，查該三家公司間並無競爭關係，已如上述，是李萃 興與陳文志間，應有限制競爭之行為與分工。 ㈤李萃興因而獲有不法利益新臺幣三十一萬六千六百八十元， 業如起訴書所載。原判決竟諭知被告等均無罪，其認事用法 ，實違經驗法則與論理法則，並有判決理由不備之違法云云 。 三、惟查： ㈠刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：「檢察官就被告犯 罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」學理上稱為 實質舉證責任。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提 出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為 被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院 以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告 無罪判決之諭知。 ㈡原判決業於其理由六─㈢內，指出：領先公司僅係尚美公司 之地區經銷商之一，得標人林銘雄亦可向尚美公司或其他尚 美公司之經銷商購買本件擋土磚，非必向領先公司購買不可 ；陳文志雖以尚美公司所生產之本件擋土磚之型錄及規格設 計圖說，繪製本件標案之設計圖作為招標文件，惟依○市殯 葬處工程採購契約書之記載，工程標價明細表上之項目，並 未明載尚美公司所生產之擋土磚，且由其他廠商證人即聚昱 實業（股）公司業務經理吳文欽、豐東實業（股）公司業務 經理陳奕旭、艾鎂企業（股）公司負責人鍾健一之證述，及 羅德應用材料（股）公司之函覆，均稱本件擋土磚並無專利 ，任何廠商只要另開模具，即可自行生產，自無所謂「對規 格為違反法令限制」可言。至上述其他生產擋土磚之廠商雖 表示：「時間不夠，無法在履約期間內完成施作」等語，然 陳文志僅係受委託規劃、設計及監造技術服務之人，就本件 設計監造案何時發包？如何採購？應預留如何時間供得標廠 商購買擋土磚？該工程於何時完成？均無從掌控，該設計監 造案，既由○市殯葬處招標，在履約期限上，縱然未預留較 長期間以供其他廠商開模、施作、申請環保標章之用，但此 並非陳文志所能事先得知，自難認其事前即有此主觀犯意。 至於其他廠商雖稱並無環保標章認證及資源回收廠商證明或 來不及申請乙節，然陳文志指定應符合環保標章部分，係謂 應符合環境基本法第三十八條，與「機關委託技術服務廠商 評選及計費辦法」第六條第二項，關於政府機關採購應以環 境保護標章為原則之規定，自無綁標可言。 又本件工程之招標文件上，並未要求或提及特定之商標或商 名、專利、設計或型式、特定來源地、生產者或供應者，自 無註明「或同等品」字樣之必要。考以領先公司就本件擋土 磚之售價，尚符合一般之行情，即無違反法令限制規格，因 而獲得不法利益之可言，均難認陳文志、李萃興有公訴意旨 所指犯政府採購法第八十八條第一項前段之違法限制圖利罪 犯行，原判決因而撤銷第一審此部分不當之科刑判決，改判 諭知陳文志、李萃興均無罪，已就檢察官上揭相同意旨之指 摘，詳為說明不可採之理由。經核於法並無不合。檢察官第 三審上訴意旨，猶執陳詞，漫事爭執，不能認為是適法之第 三審上訴理由，自應認檢察官之上訴，為違背法律上之程式 ，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○六 年 四 月 十三 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 洪 昌 宏 法官 吳 信 銘 法官 王 國 棟 法官 李 釱 任 法官 許 錦 印 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○六 年 四 月 二十一 日