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最高法院刑事判決　　　　　　　一○六年度台上字第七九○號 上　訴　人　梁鈺蓉（原名梁玉雪） 選任辯護人　郭運廣律師 　　　　　　石宜琳律師 上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民 國一０五年十二月十五日第二審更審判決（一０五年度上更（一 ）字第二二號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十七年度 偵字第一三九一八號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違 背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內 訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所 指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情 形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 本件原判決撤銷第一審關於公務員利用職務之機會詐取財物罪部 分之科刑判決，改判論上訴人梁鈺蓉以犯貪污治罪條例之不違背 職務收受賄賂罪，處有期徒刑七年六月，褫奪公權五年，並為相 關沒收之宣告。 上訴意旨略稱：（一）上訴人固就「2007台北縣石門國際風箏節 」活動之辦理、監督有法定職務權限，然其對於系爭活動辦理過 程中，是否評選由許主冠、吳盈慧所經營之社團法人中華民國風 箏推廣協會（下稱風箏協會）得標、是否協助伊等辦理活動中安 撫反對之地方派系、人士等事項，即非上訴人之法定職務權限。 原判決以上訴人為台北縣石門鄉（已改制為新北市石門區，下同 ）鄉長，無限上綱將上訴人法定職務權限範圍，擴張至鄉內所有 事務，實有未洽。又原判決竟以上訴人有收受新台幣（下同）三 十萬元之形式外觀，即認為上訴人與風箏協會、許主冠或吳盈慧 間有賄求、收賄之對價關係，該當不違背職務收受賄賂罪，無視 最高法院對收受賄賂罪中對價關係之要件與嚴格定義，刻意規避 上訴人要求三十萬元之目的與許主冠、吳盈慧交付三十萬元間實 無對價關係之事實，自有判決不適用法律、應調查之證據未調查 或判決理由不備之違法。（二）本案台北縣石門鄉公所實係由獨 立、專業之評選小組，決定評選何人能得標辦理系爭活動，該小 組之評選過程與結果，均非上訴人所得獨斷或過問，是於外部人 員參與之專業評選下，上訴人無權干涉、無法左右或影響，亦無 法就何人能得標為任何踐履諾成行為，即非上訴人之法定職務權 限。風箏協會具有舉辦國際風箏節之經驗，且與台北縣政府與石 門鄉公所有多次合作辦理國際風箏節之經驗，因其於專業領域無 可取代之能力，風箏協會乃唯一能得標之廠商無疑。身為風箏協 會理事長之吳盈慧對於得標深具信心之情況下，也明確表示送三 十萬元並非得標之代價，則吳盈慧「賄求」之行為為何？上訴人 有可能藉此收受賄賂？吳盈慧或許主冠有何必要藉此賄求或行賄 ？已非無疑。上訴人就風箏協會得標與否一事，除了無干涉介入 之法定職務權限外，亦就風箏協會能否得標，並無承諾之必要或 可能。原審就上訴人無對價關係、無收受賄賂可能等之至關重要 事項之證詞，恝置不論，反以擬制、臆測方式推認風箏協會為了 得標，始給付上訴人三十萬元，自有違無罪推定與證據裁判原則 ，而有判決不適用法則、應調查之證據未予調查與理由矛盾之違 法。（三）依許主冠之供證，其曾向台北縣石門鄉公所公務員公 開詢問三十萬元之問題，自難認該三十萬元與賄賂有關。又依吳 盈慧、許主冠民國一０五年六月八日於原審之證詞，亦均足資證 明二人並無向上訴人行賄之意思，亦無賄求行為，上訴人亦無就 其法定職務權限「諾承」吳盈慧、許主冠任何行為，要無貪污治 罪條例第五條第一項第三款不違背職務收受賄賂罪之對價關係。 原判決對此有利於上訴人之認定，未說明何以不採之理由，均屬 違法。許主冠、吳盈慧二人交付三十萬元與上訴人，乃贊助上訴 人私下安撫各地方勢力派系，以利系爭活動之進行，絕無行賄之 意思。（四）原判決以證人即對向正犯吳盈慧之指證，為其唯一 證據，認定吳盈慧陳述上訴人索取賄賂之犯罪事實為真實，然並 未敘明有如何之補強證據，即有違證據法則。又原判決以證人吳 盈慧、許主冠歷次累積陳述作為認定上訴人以職務上之行為索要 行政費三十萬元之事實，自違反證據法則。（五）對向犯許主冠 及吳盈慧業經檢察官為不起訴處分確定，既對向犯交付行政費三 十萬元之行為，並不構成貪污治罪條例第十一條第二項之不違背 職務交付賄賂罪，上訴人自無由成立不違背職務之收賄罪。（六 ）原判決採緯羅公司台北富邦銀行中崙分行帳戶存摺影本，其上 載有「鄉長」、「保證金」等語為證據。然此屬被告以外之人於 審判外之書面陳述，為傳聞證據，原審辯護人已否認具有證據能 力，原判決未說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由， 違反刑事訴訟法第一百五十九條第一項及同法第一百五十九條之 一至同條之五，及有理由不備之違法。（七）原判決就許主冠、 吳盈慧交付三十萬元，究冀求上訴人於職務範圍內踐履何種特定 行為？及上訴人收受後，究允諾踐履何種特定行為？未於事實欄 內明確記載，亦未於理由內說明認定依據，有理由不備之違法。 又上訴人於證人得標後，辦理系爭活動中，究竟如何利用擔任鄉 長之機會，協助本活動相關事宜及簽訂採購合約，原判決亦疏未 說明，遽認許主冠、吳盈慧支付系爭三十萬元與上訴人擔任鄉長 之職務行為間有對價關係，有判決理由不備之違法。（八）依司 法院大法官釋字第四九八號解釋，及地方制度法之相關規定可知 ，鄉代會為地方立法機關，鄉代會與鄉公所二者，組織上有明確 分界，各有執掌各司其職，鄉公所非但無指揮鄉代會之權限，反 應依法受鄉代會之監督。鄉長亦無任何法定權限足以影響、指揮 、監督、干預鄉代會職務之行使。上訴人並無指揮、監督、管理 、參與、命令石門鄉代會之法定權限，就系爭活動尾款，石門鄉 代會以決議延後撥付一事，亦無可能來自上訴人之行政干擾。原 判決依此認定其二人有對上訴人行賄之動機，顯然將鄉代會與鄉 公所之組織與權限，混為一談，並將鄉代會組織上之執掌，誤為 上訴人之法定權限。（九）貪污治罪條例第五條第一項第二款利 用職務上之機會詐取財物罪，與同條例第四條第一項第五款、第 五條第一項第三款收受賄賂罪間之社會事實或自然事實均非同一 ，其構成要件行為方式，均不具共通性。檢察官之起訴書內容， 並未有任何記載上訴人涉嫌違背或不違背職務上之收受賄賂行為 等基本事實，顯見並未起訴上訴人涉嫌收受賄賂之行為，原審自 不能變更起訴法條就上訴人是否涉嫌收受賄賂之事實，而為裁判 。原判決變更起訴法條論上訴人以不違背職務收受賄賂罪，有未 受請求事項予以判決之違法。又縱認得變更起訴法條，檢察官亦 應就上訴人涉嫌收受賄賂罪負實質舉證責任。然檢察官就此並未 舉證，原審逕依職權調查而為判決，違反最高法院決議，並有不 依「證據裁判原則」而為裁判之違背法令。且原審亦未就收受賄 賂之事實有無，給予上訴人辨明及陳述有利於己之事實之機會， 已侵害上訴人訴訟上之防禦權等語。 惟查： 一、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判 斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證 理由，即不能任意指為違法。 原判決認定上訴人於九十五年三月一日，就任台北縣石門鄉長， 綜理鄉政，指揮監督所屬課、室單位（民政課、建設課、環保課 、觀光課、財農課、行政室、人事室、主計室及鄉立托兒所）等 各項行政業務及職員，並管理該鄉自治事務及主管鄉內各項勞務 採購發包、督導與承包廠商簽訂合約、款項請領等業務，係依法 令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員。上 訴人就任石門鄉長後，為發展該鄉觀光藝文活動，辦理「2007年 台北縣石門國際風箏節」活動（下稱本案活動），竟基於對本案 活動職務上行為要求、收受賄賂之犯意，向風箏協會理事長吳盈 慧、常務監事許主冠要求並進而收受吳盈慧交付之三十萬元賄賂 等情。已詳載所憑之證據及認定之理由；並說明：（一）上訴人 為石門鄉長，綜理鄉政，指揮監督所屬課、室單位等各項行政業 務，並管理該鄉自治事務及主管鄉內各項勞務採購發包、督導與 承包廠商簽訂合約、款項請領等業務，係依法令服務於地方自治 團體所屬機關，而具有法定職務權限之人員。本案活動招標案經 公開評選後，由風箏協會獲選得標，上訴人依其法定職務權限， 對於辦理本案活動之相關事務，具有指揮監督之權，且為批核相 關公文、決定重要事項及代表石門鄉公所簽約等職務上行為。（ 二）上訴人收受之三十萬元款項並未列入本案活動招標公告及採 購契約中，而係上訴人以交際酬酢及贈禮公關為由，要求許主冠 、吳盈慧另行交付，並指定於本案活動招標之結標前交付上訴人 本人，嗣吳盈慧交付後亦未請上訴人簽收。上訴人已自承有收受 上開三十萬元。上訴人依其法定職務權限，對於辦理本案活動之 相關事務，具有指揮監督之權，並負責批核相關公文、決定重要 事項及代表鄉公所簽約，詎其邀請風箏協會之許主冠、吳盈慧投 標本案活動，進而要求許、吳二人於結標前另行交付招標公告及 採購契約中未列明之三十萬元款項予其本人，又未書立簽收單據 ，事後亦無法提供任何單據供許主冠、吳盈慧作為風箏協會之會 計核銷憑證。顯見上訴人係對於其指揮監督暨批核、決定本案活 動相關事宜及簽訂採購合約之職務上行為，向許主冠、吳盈慧要 求賄賂，進而收受賄賂，而許主冠、吳盈慧亦係對於上訴人上開 職務上行為，交付賄賂。堪認該三十萬元款項與上訴人就本案活 動之職務上行為間，具有對價關係。（三）許主冠、吳盈慧自調 詢時起，歷經偵查以迄原審審理時，雖一再陳稱渠等係因上訴人 保證可另製單據核銷該三十萬元，致誤認該筆款項係得標廠商應 繳納與石門鄉公所之行政費用，始陷於錯誤交付該筆款項與上訴 人云云。然上訴人與許主冠、吳盈慧之間，關於交付上開三十萬 元之原因、時機、場合、過程、結果等項，均與一般正常繳納行 政規費或給付契約款項之情況迴異，許主冠、吳盈慧身為風箏協 會及緯羅國際行銷公關顧問股份有限公司（由許主冠與吳盈慧共 同經營，下稱緯羅公司）負責人，又具有長年舉辦風箏節活動之 豐富經驗，實不可能誤認該筆款項係石門鄉公所得就本案活動開 立核銷單據之行政費用。再依許主冠、吳盈慧之證述及上訴人與 吳盈慧於九十七年七月三日十一時四十三分之通訊監察譯文內容 ，益見許主冠、吳盈慧當時均明知該三十萬元款項與石門鄉公所 辦理本案活動之行政費用完全不同，上訴人亦不可能開立單據供 風箏協會報帳核銷，卻仍決意私下交付該筆款項予上訴人，且未 要求上訴人出具任何簽收單據為憑，自難認渠等有何誤認該筆款 項性質或係陷於錯誤而交付該筆款項之情事。至渠等事後要求上 訴人提出單據之舉，依上開通訊監察譯文內容觀之，僅係為處理 風箏協會內部會計核銷事宜而已，尚不得執此反推渠等事前有何 誤認上開三十萬元為本案活動行政費或上訴人有保證可提出單據 供風箏協會核銷之情事。是許主冠、吳盈慧關於此部分之證述， 尚無從援為認定本案犯罪事實之基礎。 原判決另就上訴人否認犯罪，辯稱：伊收受上開款項與自身職務 無關，該筆款項係緯羅公司贊助伊個人之公關費，供作安撫地方 反對舉辦本案活動人士、招待長官及宴飲、贈禮之用云云；辯護 人辯護稱：（一）許主冠、吳盈慧歷次證述渠等交付上開三十萬 元款項予上訴人，並無行賄意思，亦未賄求任何行為，上訴人對 於風箏協會是否獲選得標，並無任何法定職務權限，其結果係由 評選委員合議決定，更非上訴人所能左右，許主冠、吳盈慧既具 有舉辦風箏節活動之專業能力與豐富經驗，且深具信心可以獲選 得標，渠等交付三十萬元款項自非得標之代價，兩者間並無何等 對價關係。（二）許主冠證稱其於得標當日在石門鄉公所秘書辦 公室內，曾向該公所主計及總務人員詢問行政費是否包括上訴人 收受之上開三十萬元一事。倘許主冠、吳盈慧係基於行賄意思交 付該筆款項予上訴人，豈有可能公然向石門鄉公所人員提及此事 。（三）一般行賄者不可能向收賄者要求單據，收賄者亦不可能 出具單據予行賄者，許主冠、吳盈慧既要求上訴人就上開三十萬 元出具單據，足見渠二人確無行賄意思。（四）許主冠於審理中 已證述其交付三十萬元款項係為避免日後發生行政干擾，本案活 動尾款遭石門鄉代會決議延後六個月撥付，即為行政干擾等情。 且上訴人對於許主冠、吳盈慧協助辦理本案活動，已心存感激， 自不可能有何行政干擾。是許主冠、吳盈慧交付上開款項予上訴 人確無行賄意思等語。認不足採，予以指駁說明：（一）上訴人 當時係對於其指揮監督暨批核、決定本案活動相關事宜及簽訂採 購合約之職務上行為，向許主冠、吳盈慧要求交付三十萬元款項 ，進而收受該款項，其要求及收受該筆款項自與其職務上行為有 關。許主冠、吳盈慧依其要求交付款項，亦係針對上訴人就本案 活動之上開職務行為而為，此觀諸許主冠已一再證稱：伊與吳盈 慧交付三十萬元予上訴人之考量，係確保本案活動能順利進行， 並於舉辦過程中避免發生行政上困擾及減少變數，冀求風箏協會 得標成為本案活動承辦廠商後，石門鄉公所不會改變態度予取予 求等語自明，是交付三十萬元款項與上訴人就本案活動之職務上 行為間，確具有對價關係。至許主冠、吳盈慧一再證述渠等並無 行賄意思，亦未賄求任何行為云云，乃係憚於自陷行賄問題所致 ，並不足取。再依上訴人事後無法提出任何單據供許主冠、吳盈 慧核銷風箏協會帳目觀之，其所謂公關費、安撫地方派系、招待 長官及宴飲、贈禮云云，純係一時搪塞許、吳之說詞，顯不足採 。另本案活動之採購係採限制性招標公開評選方式辦理，投標廠 商是否獲選得標，固由評選小組共同決定，惟辦理本案活動，非 僅有得標與否一環，上訴人依其法定職務權限批核相關公文、決 定重要事項及代表石門鄉公所簽約等職務上行為，尤占有重要地 位，自不得僅以上訴人無法左右風箏協會是否得標，即認上訴人 非對於職務上行為收受上開三十萬元款項。（二）許主冠雖證稱 其於得標當日在石門鄉公所秘書辦公室內，曾向該公所主計及總 務人員詢問行政費是否包括上訴人收受之上開三十萬元云云。惟 石門鄉公所秘書朱英濱、主計主任潘莉娟、觀光課長劉明博等人 均證稱並未聽聞許主冠當時有提及該筆行政費三十萬元之事項等 語。許主冠所述，自難憑採。（三）一般行賄與收賄者之間，固 不可能要求或出具簽收款項之單據。然本案許主冠、吳盈慧係事 後要求上訴人提出其支用上開三十萬元款項之單據，以供風箏協 會報銷帳目，此與賄款簽收單據之性質迥然有別，自無從憑此推 論許、吳二人並無行賄意思。（四）許主冠於原審審理中提及本 案活動尾款遭石門鄉代會決議延後六個月撥付一事，僅係列舉其 所謂行政干擾之其中一項事由而已，此觀諸其接續證稱：「例如 說會用很多行政的方式讓風箏節的舉辦過程很辛苦，例如說他們 挑一些小毛病，扣這個款、扣那個款之類的，會造成很多困擾， 就擔心這些事情」等語。足見許主冠、吳盈慧仍有顧慮來自石門 鄉公所之行政干擾，並有對上訴人行賄之動機，尚不得僅以上訴 人事後對渠二人心存感激，即謂雙方不可能有行賄及收賄之情事 等旨。 原判決之說明論斷，俱有證據資料在卷可稽，並非以許主冠或吳 盈慧之指證為認定事實之唯一證據，且已就許主冠、吳盈慧之證 言說明取捨判斷之心證理由。其既係綜合調查所得之直接、間接 證據而為合理論斷，且並不違背證據法則、論理法則，即屬事實 審法院採證認事，判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意 指摘為違法。 二、原判決以上訴人係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具 有法定職務權限之人員，其對於職務上之行為收受賄賂，係犯貪 污治罪條例第五條第一項第三款之公務員不違背職務收受賄賂罪 ，要求賄賂之前階段行為，應為收受賄賂之後階段行為所吸收， 不另論罪。公訴意旨雖認上訴人所為係涉犯同條例第五條第一項 第二款之公務員利用職務上機會詐取財物罪名，然上訴人並未向 許主冠、吳盈慧施用詐術，許、吳二人亦非陷於錯誤而交付上開 三十萬元款項，惟上訴人向許主冠、吳盈慧要求及收受所交付該 筆款項之基本社會事實仍屬同一，爰在同一起訴事實範圍內，變 更起訴法條。並就上訴人暨辯護人謂：公務員利用職務上機會詐 取財物與公務員對於職務上之行為收受賄賂兩罪，其「社會事實 與自然事實」均非同一，檢察官於起訴書中亦未記載上訴人不違 背職務收受賄賂之基本事實，應認本案就收受賄賂部分未據起訴 ，法院基於「不告不理原則」，應不得變更起訴法條云云。說明 ：法院之審判，應以起訴之犯罪事實為範圍，但於不妨害事實同 一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律。而所謂事實同一， 指刑罰權所以發生之原因事實係屬同一而言，非謂罪名或犯罪之 構成要件同一，亦非謂全部事實均須一致。申言之，起訴書所指 之罪名，對於審判上無拘束之效力，祇須其基本社會事實相同， 縱令行為之程度有所差異，亦無礙其犯罪事實之同一性，仍得自 由認定事實，變更檢察官所認之罪名，予以適用刑罰。貪污治罪 條例第五條第一項第三款之職務上之行為收受賄賂，係以公務員 就其職務上行為收受金錢或財物為其成立要件；同條第二款之利 用職務上之機會詐取財物罪，則係公務員利用職務上機會，假冒 其具有該項職權，以積極作為致他人陷於錯誤，或消極利用他人 之錯誤而詐取財物。該兩罪俱係具公務員身分之人，以不法手段 領得財物為其構成要件之主要事實，其客觀構成要件之主要事實 雷同，僅因行為人不法領得之原因有所不同而已，且就被害人而 言，其交付財物之目的均屬相同，僅其就行為人有無職務上之權 力認知有所不同而已，自得變更起訴法條。本案起訴書犯罪事實 欄，既已載明上訴人向許主冠、吳盈慧要求及收受三十萬元款項 之基本社會事實，兩者主要事實雷同，自得變更起訴法條予以審 判等旨。經核並無未受請求事項予以判決，或判決理由不備之違 法情形。又原審於更審之歷次準備程序及審判期日，已告知上訴 人涉犯貪污治罪條例第五條第一項第三款公務員對於職務上之行 為收受賄賂罪名，並就相關證據資料依法踐行調查程序而為審理 ，上訴人及其辯護人亦已就此以言詞及書狀而為陳述、辯護，於 上訴人之訴訟權並無妨礙。 三、原判決就扣案之緯羅公司台北富邦銀行中崙分行帳戶存摺影 本，及其上之記載，已說明具有證據能力之理由，並無不合；且 本件上訴人收受三十萬元之事實，已據上訴人供承在卷，並有其 他證據資料可佐，是除去上開帳戶存摺，仍不影響於事實之認定 ，上訴意旨執原判決就其證據能力之論斷而為指摘，即非合法之 第三審上訴理由。 四、事實審法院依憑調查所得之證據資料，而為審判，其採證認 事之職權之行使，自不受檢察官就被告以外之人有無犯罪之認定 之拘束。依卷內資料，許主冠及吳盈慧雖經檢察官以「他字」案 調查，然並未經分「偵字」案偵查，亦未經本案法務部調查局台 中市調查站移送偵辦，更遑論曾經檢察官為不起訴處分。且縱有 之，原審法院就上訴人犯罪事實有無，採證認事職權之行使，亦 不受其拘束。上訴意旨稱上開二人業經不起訴處分云云，顯與卷 內資料不符，自屬無據，即非上訴第三審之適法理由。 五、綜上，上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，或仍持已 為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自 由判斷證據證明力之職權行使，及不影響判決本旨之事項，徒以 自己之說詞，漫事指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件 。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○六 年 三 月 二十三 日 最高法院刑事第一庭 審判長法官 花 滿 堂 法官 徐 昌 錦 法官 何 菁 莪 法官 王 復 生 法官 蔡 國 在 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○六 年 三 月 二十四 日