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最高法院刑事判決　　　　　　　一○六年度台上字第九二三號 上　訴　人　邱博向 　　　　　　邱○娟 上列上訴人等因違反商業會計法等罪案件，不服台灣高等法院高 雄分院中華民國一０五年六月二十二日第二審判決（一０五年度 上訴字第二七五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０三 年度偵字第四一００號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。 本件原判決維持第一審論處上訴人邱博向、邱○娟（以下除分別 載稱姓名者外，合稱為「上訴人等」）共同犯商業會計法第七十 一條第一款之填製不實會計憑證，共十五罪罪刑（即原判決附表 壹編號叁至拾柒《以下僅記載編號序列》部分，其中除編號肆、 陸外，①編號叁、伍、柒、拾、拾柒部分，均係以一行為觸犯填 製不實會計憑證罪、稅捐稽徵法第四十三條第一項之幫助逃漏稅 捐罪、②編號捌、玖、拾叁、拾肆部分，均係以一行為觸犯填製 不實會計憑證罪、稅捐稽徵法第四十七條第一項、第四十一條之 逃漏稅捐罪、③編號拾壹、拾貳、拾伍、拾陸部分，均係以一行 為觸犯填製不實會計憑證罪、幫助逃漏稅捐罪、逃漏稅捐罪，俱 從一重之填製不實會計憑證罪論處；分別處以編號叁至拾柒「原 審《指第一審》主文」欄所示之刑《編號貳部分，不另為無罪之 諭知》。至編號壹部分，另經第一審判決邱博向無罪、邱○娟免 訴，未據檢察官提起第二審上訴而確定），已分別詳敘其調查證 據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證 據資料可資覆按。 上訴人等對得上訴第三審之填製不實會計憑證、逃漏稅捐罪名部 分，上訴意旨分述如下： 邱博向部分： ㈠黃○澤（另經第一審法院通緝中）於民國九十八年十二月十八 日，始將台灣天擎系統科技股份有限公司（下稱天擎公司）交 由邱博向經營。原審雖援引黃○澤於檢察事務官詢問時（原判 決第九頁倒數第一列誤為「偵查中」）之陳述，認定黃○澤擔 任天擎公司實際負責人期間，即已同意將天擎公司之空白統一 發票交給邱博向虛開等情，然並未調查及說明邱博向是否有給 予黃○澤金額相當之發票作為天擎公司之進項憑證，亦未說明 九十八年七月至同年十二月間，邱博向如何與黃○澤有本件犯 行之犯意聯絡，有應調查之證據未調查及理由不備之違法。 ㈡現金交易在買賣實務上並非罕見，祇因邱博向擔任負責人之台 灣超導節能股份有限公司（下稱超導公司）早已停業，所有帳 冊已佚失，難以期待邱博向能提出交易現金資料證明之。原判 決逕認天擎公司與孟辰企業有限公司、晨允有限公司、歐風電 器有限公司、龍昱工程有限公司、東南欣業有限公司、萬匯貿 易股份有限公司（以下合稱為「孟辰等公司」）間，並無實際 交易等情，有違經驗法則。 ㈢邱博向擔任天擎公司、超導公司負責人期間，皆有繳納營業稅 、營利事業所得稅。原審未調取天擎公司、超導公司往年繳稅 資料，逕認邱博向有逃漏稅捐，顯對於有利邱博向之證據未予 調查。 ㈣縱令邱博向有原判決認定之犯行存在，但其營業稅之申報係委 由會計師及公司會計人員處理，不會因營業稅之申報週期而有 二個月之中斷性與獨立性，自應全部以接續犯論。邱博向所涉 同類案件，亦經台灣台北地方法院一０三年度訴字第一六、一 九、六一七號判決認係接續犯（按：該案判決邱博向免訴，案 經檢察官上訴，刻由台灣高等法院審理中），原審援引本院一 ０一年度台上字第四三六二號判決意旨，認應予分論併罰，核 屬有誤等語。 邱○娟部分： ㈠邱○娟並未在天擎公司任職過，且邱博向之妹妹非僅邱○娟一 人，黃文慧亦證稱：彼未見過邱○娟本人。至邱○娟於一０一 年十月二十五日，在財政部台灣省中區國稅局（下稱中區國稅 局）談話時，因罹患癌症，正在接受化療，身心虛弱，為儘速 結案，且法律常識不足，才會承認邱博向接手天擎公司後之無 實際交易統一發票係由邱○娟經手。原判決因此認該項談話紀 錄可信，有違經驗法則。 ㈡原判決理由欄記載邱○娟於九十九、一００年間，為負責辦理 天擎公司會計事務之人，卻又認為邱○娟自九十八年七月起， 與邱博向共同參與本件犯行，有理由矛盾之違法等語。 惟查： 證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無 違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即 不能任意指為違法。 ㈠原判決： ⒈綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定上訴人等 有原判決事實欄（下稱事實欄）一所載，於九十八年七月至同 年十二月間，明知天擎公司並未與超導公司、華強國際實業有 限公司為交易，竟與黃○澤共同以天擎公司名義，虛開如編號 叁至伍所示，內容不實、性質屬會計憑證之統一發票予上開公 司（編號叁、伍部分之幫助逃漏營業稅情形，如各編號所示） ；又有事實欄二所載，於九十九年一月至一００年十二月間， 明知天擎公司並未與超導公司、孟辰等公司為交易，竟共同以 天擎公司名義，虛開如編號陸至拾柒所示，內容不實、性質屬 會計憑證之統一發票予上開公司（編號柒、拾至拾貳、拾伍至 拾柒部分之幫助逃漏營業稅情形，如各編號所示），並使邱博 向擔任負責人之超導公司逃漏編號捌、玖、拾壹至拾陸所示之 營業稅，足生損害於稅捐稽徵機關對於稅捐課徵之正確性及公 正性等犯行之得心證理由。 ⒉對於上訴人等否認犯罪，①邱博向辯稱：渠登記為天擎公司負 責人之前，天擎公司之統一發票均由黃○澤負責，與渠無關， 至渠登記為負責人之後，都有實際交易云云；②邱○娟辯稱： 天擎公司都是由邱博向負責，與伊無關，伊從未參與天擎公司 之營運云云，如何認與事實不符而均不可採等情，逐一加以指 駁。 ⒊並敘明：①如何認定邱○娟於一０一年十月二十五日，在中區 國稅局之談話紀錄，其中不利於邱○娟部分，應係就真實情形 所為之陳述；②如何依「事證有疑，利於被告」之原則，認定 黃○澤係自九十八年七月起，交付天擎公司之空白統一發票予 邱博向，容任邱博向以天擎公司名義虛開內容不實之統一發票 ；③如何認定邱博向以天擎公司名義虛開如編號叁至拾柒所示 內容不實之統一發票部分，邱○娟確有經邱博向授權而經手開 立，至於邱博向為自己所經營之超導公司逃漏稅捐部分，邱○ 娟亦有參與取得內容不實之統一發票行為等旨（見原判決第五 至八、九至一六頁）。 ㈡經核原判決關於填製不實會計憑證、逃漏稅捐罪名部分之採證 認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、 違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用 法則不當之違誤。 ㈢再： ⒈依卷內資料，邱博向於原審雖聲請傳喚黃○澤為證（見原審卷 第一０一頁），然原判決已敘明黃○澤如何有所在不明而傳喚 不到之情形，以及彼於檢察事務官詢問時之陳述如何合於刑事 訴訟法第一百五十九條之三第三款規定，應認為有證據能力等 旨（見原判決第四至五頁）。且邱博向及其原審辯護人於原審 審判期日，經原審審判長告知黃○澤經傳喚無著並因通緝而未 到庭，詢問有何意見時，其原審辯護人回稱：「沒有意見」、 邱博向則稱：「同辯護人」；嗣經原審審判長詢以：「除了黃 ○澤之外，尚有何證據請求調查？」時，邱博向及其原審辯護 人俱答稱：「無」（見原審卷第二二九、二四六頁）。原審認 邱博向本件犯行之事證已明，未再另為其他無益之調查，誠難 謂有調查證據職責未盡之瑕疵。 ⒉原判決已詳敘邱○娟如何應就編號叁至伍（犯罪時間為九十八 年七月至同年十二月）、編號陸至拾柒（犯罪時間為九十九年 二月至一００年十二月）犯行負共同正犯之責之論斷理由（見 原判決第一五至一六頁）。其中所援引黃文慧之證詞及000000 0000門號電話之通聯調閱查詢單、炭道健康生活股份有限公司 營業稅籍資料查詢單等證據資料，僅在說明邱○娟於九十九、 一００年間，為負責辦理天擎公司會計事務之人，並未因此排 除其就編號叁至伍部分應負之責，自難據此即謂原判決前後理 由矛盾。 ⒊數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益， 各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距 上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施 行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬接續犯， 而為包括之一罪。依原判決認定之事實，上訴人等虛開編號叁 至拾柒所示之統一發票，於各次同一營業稅期內，其發票字軌 號碼多係連號，至不同營業稅期者，其發票字軌號碼顯不相同 （見原判決第二八至四０頁，編號叁至拾柒之「發票字軌」欄 ）。原判決以每期營業稅，不論收受或開立發票之營業人，均 有就該稅期內進銷項資料申報之義務，於申報完畢後，該稅期 即已結束，因認上訴人等在同一營業稅期內所為，應視為數個 舉動之接續實行，包括於一行為予以評價，至不同營業稅期者 ，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，並以檢察官起訴書 指本件應按年度各評價為集合犯，尚難認為可採等旨（見原判 決第一七至一八頁），洵無判決理由不備、不適用法則、適用 法則不當之違法。而個案事實情節不一，原難比附援引；本件 尚無從引用他案對於接續犯與否之認定，作為原判決此部分認 定是否適法之判斷基準。 ㈣上訴人等之上開上訴意旨所指各節，或係重執其等在原審辯解 各詞，或係執其等個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行 使及原判決已明白論斷之事項，再為事實上爭執，俱非上訴第 三審之適法理由。 上訴人等之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原 判決關於填製不實會計憑證、逃漏稅捐罪名部分有何違背法令 之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適 合。 綜上，應認上訴人等對原判決關於填製不實會計憑證、逃漏稅捐 罪名部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴人等所 犯幫助逃漏稅捐罪名部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一 款所列不得上訴於第三審法院之案件。縱該罪名與填製不實會計 憑證、逃漏稅捐罪名部分，具有上開所列一行為觸犯數罪名之想 像競合關係而為裁判上一罪；但填製不實會計憑證、逃漏稅捐罪 名部分之上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，無從為實體 上判決，則對於幫助逃漏稅捐罪名部分，亦無從適用審判不可分 原則而為實體上審判。上訴人等對原判決關於幫助逃漏稅捐罪名 部分之上訴，併予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○六 年 三 月 二十三 日 最高法院刑事第五庭 審判長法官 李 伯 道 法官 李 錦 樑 法官 彭 幸 鳴 法官 黃 斯 偉 法官 林 立 華 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○六 年 三 月 三十 日