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最高法院刑事裁定　　　　　　　　　　106年度台抗字第963號 抗　告　人　嘉順營造有限公司 兼 代表 人　陳昱敏 上列抗告人等因違反商業會計法等罪案件，不服臺灣高等法院中 華民國106年10月6 日駁回聲請再審及停止刑罰執行之裁定（106 年度聲再字第246號），提起抗告，本院裁定如下： 主 文 抗告駁回。 理 由 壹、違反商業會計法部分 一、原裁定略以： (一)原確定判決（即原審105 年度上訴字第29號刑事判決）依憑 卷內所有證據資料等，相互勾稽，為綜合判斷，本於調查所 得心證，認定抗告人陳昱敏係嘉順營造有限公司（下稱嘉順 公司）之代表人，為商業會計法所稱商業負責人，竟同意同 案被告滕守仁（業經判刑確定）為秉鉅工程股份有限公司（ 業經判刑確定，下稱秉鉅公司）借用嘉順公司名義參與投標 「臺北市立美術館南西向第二出入口與臺北故事館介面整修 工程」（下稱系爭工程），使秉鉅公司得以承作系爭工程進 而牟取借牌對價。為掩飾上開犯行，陳昱敏指示同案被告邱 雪霞（業經判刑並宣告緩刑確定）在嘉順公司實際上並無系 爭工程管銷費用支出之情形下，製作如原確定判決附表「嘉 順公司向衛工處請款金額」欄所示金額之內容不實統一發票 ，並據以填製不實轉帳傳票等會計憑證等情，已定其取捨並 說明理由（見原確定判決第8 至42頁），並就抗告人所為各 項答辯，於判決理由中詳予指駁不可採之理由及依據。 (二)原裁定已說明：陳昱敏所提出之新證一（即誼鑫工程股份有 限公司〈下稱誼鑫公司〉負責人之陳述狀）、新證二（即時 任臺北市政府衛生下水道工程處〈下稱衛工處〉工務所主任 之陳述狀）、新證三（即系爭工程建築師事務所負責人之供 述狀）、新證七之一（即受款人仲美金屬工程有限公司之支 票、該公司開具之統一發票）、新證七之二（即協新鋼鐵股 份有限公司開具之統一發票）、新證七之三（即受款人為誼 鑫公司之支票、該公司開具之統一發票）、新證七之四（即 首虹科技股份有限公司開具之統一發票）、新證七之五（即 展富企業有限公司開具之統一發票）等證據，僅能證明系爭 工程有以嘉順公司名義對外與所指各該廠商訂約、付款，難 以證明嘉順公司與秉鉅公司間是否有借牌投標之內部關係情 事。況其中新證七之一至新證七之五，陳昱敏前向原審聲請 再審時已提出，經原審法院於民國106年3月21日，以106 年 度聲再字第85號裁定，認「該等證據係原確定判決前已存在 ，且不足以動搖認定秉鉅公司不具上開工程無實績證明之資 格」等情，有該106 年度聲再字第85號裁定在卷可查；新證 四之一（即嘉順公司以自有資金購買保付支票繳納系爭工程 標案履約保證金之憑證、收款證明）、四之二（即華南商業 銀行存款往來明細表暨對帳單），則係嘉順公司於98年2月2 7日支出新臺幣（下同）8,059,530元給付履約保證金前，於 同年月26日存入8,789,500 元，此與原確定判決前已提出之 秉鉅公司之彰化銀行存摺明細所載，於98年2月26日支出8,7 89,500元（見99年度偵字第25735卷十二第119頁）、及秉鉅 公司明細分類帳於98年2月26日嘉順陳昱敏借貸8,789,500元 （見99年度偵字第25735卷十三第233頁），應為同筆金額， 而嘉順公司於98年3月4日所支付之上開履約保證金，是否確 為嘉順公司以自有資金繳交，尚非無疑，難認具有明確性； 新證五（即衛工處98年2月16日及98年3月4 日押標金收據） ，亦在原確定判決前已存在及顯現，且陳昱敏及滕守仁於偵 查及第一審審理時均供述嘉順公司投標之押標金，係由秉鉅 公司所支付，有本案追加起訴書、第一審及原確定判決書在 卷可證，故原確定判決認定98年2 月16日押標金收據為秉鉅 公司以其於彰化商業銀行敦化分行存款873 萬元開立該銀行 支票交由嘉順公司，以便由嘉順公司持以作為投標系爭工程 之押標金等情（見原確定判決第6、7頁），陳昱敏據此係就 原確定判決認定事實、證據採酌重複為爭執；新證六之一（ 即股東往來－還款明細）、新證六之二（即股東往來之借款 及還款金額），非必然可斷定乃嘉順公司與秉鉅公司間之借 貸關係，難認具有明確性；新證八（即原審法院另案105 年 度上訴字第401 號刑事判決），係陳昱敏及嘉順公司另被訴 借牌投標「安華加壓站新建工程」之無罪確定判決，然該案 並無如同本案業由陳昱敏及滕守仁一致供述押標金係由秉鉅 公司支付之情形，核與本案具體犯罪情節不同，無從逕予比 附援引，亦無相互拘束之效；新證九（即衛工處101 年5月8 日函文、工程結算驗收證明書）、新證十（即工程承攬單、 工程完工結算證明書），原確定判決均於理由欄詳述明確且 予以核算，並說明秉鉅公司就系爭工程第1 至14期所得款項 ，占得標廠商嘉順公司向衛工處所得請領第1 至14期工程款 金額之97.5%至95.6%，足認陳昱敏所辯嘉順公司係依系爭工 程中土建部分與機電、鋼構工程部分各占3成與7成比例而將 機電、鋼構工程部分分包秉鉅公司云云，顯與事實不符，無 足採信（見原確定判決第8至34頁）；新證十一（即衛工處1 01年5月8日函文、工程結算驗收證明書、工程費決算書、發 包工程竣工計價單、工程切結保固書）、新證十二（即嘉順 公司開立予衛工處之統一發票影本）、新證十三（即嘉順公 司第一銀行龍潭分行帳戶存摺影本），則可能增加嘉順公司 之相關犯罪所得，亦非有利嘉順公司各等旨。從而，陳昱敏 所提出之上開「新證據」及其所主張之「新事實」，不論單 獨或與先前之證據綜合判斷，均不足以動搖原確定判決所認 定之事實，亦不足使陳昱敏受無罪、免訴、免刑或輕於原確 定判決所認罪名之判決，核與刑事訴訟法第420條第1 項第6 款所定要件不合，而不得執此認定符合聲請再審之事由。 二、抗告意旨略以： (一)嘉順公司就系爭工程確有發包管理、施作之實，非借牌予秉 鉅公司，並提出誼鑫公司負責人之陳述狀、臺北市政府衛工 處工務所主任之陳述狀、系爭標案工程建築師事務所負責人 之供述狀、嘉順公司與協力廠商間請款單、銷售證明、支票 、統一發票、出貨單、收據憑證等，暨華南商業銀行支票、 收款證明、存款往來明細表暨對帳單等證據資料（即上開新 證一至新證十三），以主張嘉順公司係以自有資金購買保付 支票繳納本件系爭工程標案之履約保證金。 (二)原確定判決所認定之「差額入款」，係陳昱敏返還秉鉅公司 之借款（調度資金）金額，非屬系爭工程款，並提出股東往 來還款明細表為據。 (三)嘉順公司承包之土木建築工程部分，約占總合約金額 30%， 原確定判決將合約詳細價目表下部分項目金額誤為計算及解 讀，且向衛工處函詢時為錯誤問法，致計算秉鉅公司工程分 包比例結果與事實有違。 (四)系爭工程款共分16期，總金額為188,886,771 元，並提出衛 工處101年5月8日北市工衛工字第00000000000號函、第16期 工程款發票為據，原確定判決認定共分15期，總金額為181, 805,552 元，並以上開金額之2.5%比例扣款作為認定嘉順公 司借牌對價之犯罪所得金額，事實認定顯有違誤之處。 (五)陳昱敏及嘉順公司被訴借牌投標另案，即新證八之原審法院 105年度上訴字第401號刑事判決，亦為相同合資分工情事， 該案於第一、二審皆判無罪，本案卻認定2.5%款項為借牌費 ，並判決有罪，相同事實有不同認定，顯有矛盾等語。 三、經查： (一)按刑事訴訟法第420條第1項第6 款規定：有罪判決確定後， 「發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足 認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認 罪名之判決者」，為受判決人之利益，得聲請再審。同條第 3項規定：「第1項第6 款之新事實或新證據，指判決確定前 已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立 之事實、證據。」準此，判決確定前已存在或成立而經調查 審酌者，即非新事實或新證據；如提出或主張之新事實、新 證據，單獨或與其他先前卷存的證據資料，綜合觀察、判斷 ，無從在客觀上令人形成得合理相信足以推翻原確定判決所 確認之事實，或鬆動其事實認定之重要基礎，亦即於確定判 決結果不生影響者，即與上開要件不合，自不能遽行開啟再 審之門，而破壞判決之安定性。本件原裁定就陳昱敏聲請再 審所指違反商業會計法部分諸事項，認為或非新事實、新證 據，或係業經原確定判決審酌並說明證據取捨之事證，或經 綜合觀察判斷，不足以動搖原確定判決所認定之事實，已詳 敘其理由。於法並無違誤。抗告意旨係就原裁定已詳為說明 、論駁之事項，徒憑己見，仍執前詞，任意指摘原裁定違誤 ，核其此部分抗告為無理由，應予駁回。 (二)綜上所述，原審以陳昱敏違反商業會計法部分之再審聲請為 無理由，予以駁回。又所請停止刑罰執行，失所依據，併予 駁回。經核於法尚無不合。抗告意旨，猶執原裁定已明白論 敘予以指駁之陳詞，及對原確定判決採證認事職權之適法行 使，再事爭執，難認有理由，自應駁回。 貳、違反政府採購法部分 一、按不得上訴於第三審法院之案件，其第二審法院所為裁定， 不得抗告，刑事訴訟法第405條定有明文。 二、本件抗告人嘉順公司之代表人即抗告人陳昱敏，因執行業務 犯政府採購法第87條第5 項後段之妨害投標罪，原確定判決 除維持第一審論處陳昱敏該罪刑部分之判決外；另撤銷第一 審關於嘉順公司部分之科刑判決，改判仍依上開法條及同法 第92條規定，科處嘉順公司罰金刑確定。經核均屬刑事訴訟 法第376條第1項第1 款規定不得上訴於第三審法院之案件。 抗告人等關於違反政府採購法部分提起再審及停止刑罰執行 之聲請，既經原審裁定駁回，依首開條文之規定，即屬不得 抗告。抗告人等提起此部分抗告，自非適法，亦應駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第411條前段、第412條，裁定如主文 。中 華 民 國 107 年 1 月 31 日 本件正本證明與原本無異 中 華 民 國 107 年 2 月 6 日