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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　 106年度台非字第66號 上　訴　人　最高法院檢察署檢察總長 被　　　告　王鴻偉 上列上訴人因被告殺人案件，對於本院中華民國98年5 月14日第 三審確定判決（98年度台上字第2594號，起訴案號：臺灣士林地 方法院檢察署89年度偵字第8639號），認為違背法令，提起非常 上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 壹、非常上訴理由稱：「按判決確定後，發現該案件之審判係違 背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常 上訴。經查： 一、本件死刑確定判決，原審疏未調查被告是否有教化可能性， 遽為死刑判決，即其死刑裁量即有違比例原則與平等原則： 按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判 之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決 之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人 民之法律感情。又法律上賦予法院得為自由裁量之事項，惟 法院行使此項職權時，仍應受比例原則與平等原則等一般法 律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性 之價值要求。若違反比例原則、平等原則時，自有濫用裁量 權之違法。有最高法院95年度台上字第1779號刑事判決可資 參照。又按死刑係屬極其殘酷之刑罰，任何承認死刑制度之 文明國家，均應以敬謹嚴肅之態度審慎行使。古人所云：『 求其生而不得』，即前述思維之具體呈現，意謂刑事被告若 有絲毫不應量處死刑之原因，國家即不應以此殘酷之刑罰施 加其身。蓋死刑之剝奪生命，具有不可回復性，且現階段刑 事政策，非祇實現社會正義，更重視教化功能，期行為人能 重新適應社會生活，除非犯罪情節最重大之罪，手段兇殘， 罪無可逭，顯然無從教化矯正，否則不得科處死刑。故死刑 應儘可能謙抑適用，必以在罪責原則之基礎上，綜合刑法第 57條所列10款事項等有利與不利之情狀為評價後，已足認被 告具體個別犯罪情節、所犯之不法及責任之嚴重程度，其罪 責誠屬重大，無論自罪刑均衡之觀點抑或自一般預防之觀點 ，均認為處以極刑為不得已之情形者，始允許死刑之選擇。 亦即，於此仍尚應考量有無足以迴避死刑適用之被告復歸社 會之更生可能性。因此，事實審法院在量處死刑之案件，對 於刑法第57條所例示之10款事由，即應逐一檢視、審酌，以 類似『盤點存貨』之謹密思維，具實詳予清點，其審酌之刑 罰裁量事實始謂充足，在以『教化可能性』作為死刑量刑重 要之待證事實者，即應依法檢證，以確定最終是否選擇適用 死刑，或至少得避免或緩和死刑過剩適用之問題。最高法院 102 年度台上字第5251號著有刑事裁判可供參考。此為最高 法院目前審查死刑案件之量刑理由是否妥當時，已成必加審 酌之量刑要件。此可佐之，於本案判決確定前者：最高法院 早在94年度台上字第6934號黃朝輝殺人案，96年度台上字第 1873號陳士曜、嚴偉華殺人案件，97年度台上字第81號陳清 助殺人案，97年度台上字第5968號吳登發強盜殺人案件，皆 因調查相關事證認定被告『有教化可能性』，因而將殺人案 件判處無期徒刑。另在本案判決確定後者，計有105 年度台 上字第1097號曾文欽殺人案，105 年度台上字第731 號蔡永 清殺人案，105 年度台上字第1062號蔡京京、曾智忠殺人案 ，105 年度台上字第351 號邱鼎淯殺人案，104 年度台上字 第717 號陳昆明殺人案，104 年度台上字第3630號謝依涵殺 人案，104 年度台上字第2293號蕭宏吉強盜殺人案件，104 年度台上字第2623號唐瑛殺人案，102 年度台上字第5251號 張鶴齡殺人案件，102 年度台上字第5123號沈江田殺人案等 ，皆一致要求原審應調查被告是否『有教化可能性』，並認 如究竟被告是否確實顯無教化矯正之合理期待可能，而無由 以其他刑罰替代，原判決在未以實證調查，且無相關資料足 以就有無改造之可能性進行評估前，遽以主觀之見地，謂上 訴人（即被告）即使在監獄執行仍有再犯之虞，難認有教化 之可能，即失所據，其死刑之量定是否妥適自無從據以斷定 ，理由亦嫌欠備，即應撤銷發回。經查：本件原審量處死刑 時，固已審酌：『本院綜衡被告（王鴻偉）智識程度，竟因 一己一時憤怨，殘殺被害人達百刀，且致其頸部幾乎斷裂， 容貌亦遭嚴重毀壞，難以辨識，幾近毀容分屍，手段凶殘， 不僅泯滅人性、令人髮指，其兇惡之犯行對社會衝擊極大， 尚難認被告已具真誠悔意；又本件命案之發生，被害人並無 絲毫可歸責之處，其正值青春年華，遽慘遭毒手，致被害人 之家庭，天倫夢碎，使其家屬哀痛莫名，應認被告泯滅天良 ，窮凶極惡，顯已無法教育改造，罪無可逭，為維護被害人 之權益及確保社會良善風氣，經檢察官具體求處死刑（起訴 書、論告書、檢察官上訴理由書均一致認應判處死刑），本 院審酌上情再三，認為被告實有與社會永久隔離之必要，爰 處以死刑』惟未獨就量處死刑時，被告是否有『教化可能性 』一節，卻疏未進行相關『有無教化可能性』事證之調查。 甚至以『其往日生活紀錄，僅能認被告於為本案犯行前未曾 為何具體重大之惡行，但此終究不能用以掩蓋其本案犯罪之 手段及惡性』為由。而於本案特別排除被告有無『教化可能 性』認定之必要性。相較於最高法院在上述其他死刑案件， 皆必為被告『有無教化可能性』之事實調查認定。足認本件 原判決為本件死刑量處時，其量處死刑之認定標準，顯已違 反法律適用之比例原則與平等原則，即有量處理由不備，及 依法應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。再者， 審之本件被告在案發後不久，經其母之勸諭即自動投案向警 方自白犯罪，且素行良好從無前科資料，稽之在押期間與家 人接見時之互動次數60次之書面記錄（詳見89年重訴字第12 號第二卷，第99頁至122 頁）及臺北女子看守所（前士林看 守所民國105 年7 月13日女子所戒字第105600003110號函） ，被告在接見中不斷向父母表示悔意，並請求家人務必賠償 被害人家屬，終由家人設法給付816 萬元賠償金各情，顯見 被告並非毫無家庭倫常觀念，泯滅天良，窮凶極惡，罪無可 逭之人，似非全無教化可能。則本件被告被宣判死刑時，完 全未就被告是否有『教化可能性』之事證為調查認定，反被 特別排除其『教化可能性』調查認定之必要性，遽為死刑判 決，足證本件量處死刑之標準，較之其他依法得判處死刑之 案件，顯已違反法院（律）比例原則與平等原則，即有適用 法則不當、死刑量刑理由不備、及疏未就被告『教化可能性 』事實為調查認定，而有依法應於審判期日調查證據未予調 查之違背法令。 二、本件認定被告顯無悔意之量刑事證，有理由不備及理由矛盾 之違法： 按科刑應行審酌之情狀，雖非屬犯罪構成要件之事實，以經 自由證明為已足，然所謂自由證明，係指使用之證據，其證 據能力或證據調查程序不受嚴格限制而已，其關於此項科刑 審酌之裁量事項之認定，仍應與卷存證據相符，始屬適法。 最高法院著有71年台上字第5658號刑事判例可供參照。次按 刑事訴訟法第288 條第4 項規定審判長應於被訴事實訊問後 ，始得就被告科刑資料為調查，此所謂科刑資料當係指刑法 第57條或第58條所規定之內容，亦即科刑之標準與基礎應如 何具體審酌取捨之問題。此等資料雖以自由之證明為已足， 必也經過調查，使當事人、辯護人等有陳述意見之機會，始 有刑事訴訟法第310 條第3 款所定『有罪之判決書，應於理 由內記載科刑時就刑法第57條或第58條規定事項所審酌之情 形』，否則原判決所謂之經審酌並記載於有罪之判決書云云 ，即失所據，其刑之量定自不足據以斷定，並有判決理由不 備之違背法令。有最高法院100 年度台上字第2261號刑事裁 判可供參照。再按刑法第57條所列各款情狀為輕重之標準， 其中同條第10款所稱犯罪後之態度，係指被告犯罪後，因悔 悟而力謀恢復原狀，或與被害人和解，賠償損害等情形而言 ，應不包括被告基於防禦權之行使而自由陳述、辯明或辯解 （辯護）時之態度。是自不得因被告否認或抗辯之內容與法 院依職權認定之事實有所歧異或相反，即予負面評價，逕認 其犯罪後之態度不佳，而採為量刑畸重標準之一。有最高法 院著有97年度台上字第6725號刑事裁判可資參照。經查：本 件稽之原審確定判決認定被告毫無悔意，所憑依之證據無非 係：㈠、被告於89年11月28日在臺北看守所與其母會面時曾 說『妳們先不要跟對方和解，到時候賠了錢，又賠了兒子』 。㈡、90年2 月3 日被告與家屬鄭宜芳接見時，有欲找證人 就被害人持刀砍被告進行偽證之想法。原審因認被告雖一面 道歉，但又一面為家人利益盤算及進行找人偽證之想法，即 難認有悔意云云。惟查：經逐一詳閱臺北看守所就被告與家 屬及律師接見之全部書面記錄（詳見89年度重訴字第12號第 二卷，第99頁至122 頁），如就上述二段對話之完整內容觀 之，其中一之對話緣起，是因被告認三個目擊證人指證其開 車撞被害人是預謀殺人，與其自白事實不符，致其因此被檢 察官求死刑，因而在激動下（此可從被告之父母勸被告：『 不要亂想那些，不要那麼激動』），被告接著才出口稱『妳 們先不要跟對方和解，到時侯（候）賠了錢，又賠了兒子』 ，固有不當。惟若對照在說此句話之前後，被告與前往看守 所會面之父母、親友及律師之持續會談記錄內容：如89年9 月27日：事情發生，我承認錯誤。89年9 月30日：被告要求 家人：要儘量補償他們。89年10月4 日：我有寫信給他（被 害人家屬），不知有沒有收到，我知道要繼續寫。89年10月 20日：被告之母吳富淑稱：因這個案件，您爸爸錢都不能借 到。89年10月24日：被告向其姑姑請求：我爸現在手頭很緊 ，就大姑幫我一下，還要請律師，姑回稱：欠多少，我儘量 。89年12月20日與律師接見時被告稱：我實在悔不當初，如 有機會回歸社會，會努力賺錢補償其家屬，也會做冥婚迎取 （娶）的動作。89年12月26日與律師接見稱：被害人（家屬 ，下同）已先收2 百萬元賠償金，和解則還在談。可見被告 自白後即一再要求家人設法賠償被害人，縱有上開對話內容 ，但從被告始終要求家人應設法賠償被害人，可知上開所謂 『先不要和解』應只是被告一時氣話，尚難單憑一句非本意 之氣話，即認被告毫無悔意。至於㈡之對話，因被告在一審 曾主張：『其中途曾○○○鎮○○路與中正路1 段交叉口處 （約同日上午7 時10分許）停車，被告下來打開車後行李廂 欲察看被害人情形，不料被害人已然甦醒，惟因頭部遭受重 創已無力反抗，仍持被告所有先前露營用後留置於後車廂之 西瓜刀一把自衛，被告因未料張雅玲手持西瓜刀向其反抗， 左手心遭被害人劃傷，被告竟迅速搶下西瓜刀，持該把西瓜 刀用力往被害人臉部砍殺並再砍其頸部約3 、4 刀，致被害 人側臥於車廂內，被告以為被害人已死亡，速將該刀扔進後 車廂，並駕車○○○鎮○○路往中山北路1 段行駛，駛○○ ○鎮○○路○○○ 號旁空地後方距馬路約19.65 公尺處草叢欲 棄屍，於打開後車廂之際，發現被害人竟未氣絕，仍持該刀 欲做最後一博，被告隨手搶下西瓜刀，並將被害人拖下車， 隨地拼命地接續往被害人臉部、頸部、肩膀、手部及其他身 體部位砍殺』等情，且臺北縣（現已改制為新北市）政府警 察局淡水分局製作『現場勘查報告書』第五點案情研判，所 載：『車後行李廂下方置物墊遭丟棄，兩旁毛毯留有多處血 跡，行李廂蓋內側發現留有少量血跡噴濺痕，死者於後車廂 應有遭兇嫌砍殺及棄置其內情形』，故有此段鄭宜芳說：『 我想去找個現場證人證明他有拿刀殺你』，被告則回以：『 哦，那可能還要找』，鄭宜芳說：『對呀，我去找看看』。 此段主張縱嗣為原確定判決所不採，惟按被告對其有利於己 之主張，本有舉證責任，則其就其有利主張試行尋找有利人 到庭作證，乃被告防禦權之行使，本不當憑以認定被告有意 偽證或犯罪後態度無悔意之情況證據，況事實上被告及鄭宜 芳並沒有真的找人對此事作證，更難遽憑此段家人建議之詞 ，反成被告無悔意之量刑證據。故本件原確定判決量處死刑 時，就單憑㈠被告在情緒激動下一句：妳們先不要跟對方和 解，到時候賠了錢，又賠了兒子，未綜觀被告自羈押後，與 家人接見時互動之悔悟心路歷程，就全盤認定被告從無悔意 之認定理由，即有與卷內證據相互矛盾之違法，復將㈡被告 防禦權行使，誤解為被告犯罪後無悔意之心證理由，即有量 處死刑之判決理由不備及矛盾之違法。 三、本件並不該當公民與政治權利國際公約（下稱公政公約）第 6條第2項規定：判處死刑應符合『情節最重大之罪』之要件 ： 按我國於98年4 月22日公布之公政公約施行法已於00年00月 00日生效成為國內法，且依特別法優於普通法原則，聯合國 公約之法律效力係高於刑法。其中公政公約第6 條第2 項有 關得判處死刑之案件標準，自可成為我國量處死刑之新法定 量刑要件。以本件死刑判決係於98年5 月14日確定，固無違 反公政公約規定之問題。惟我國刑法基於有利歸屬被告及刑 法謙抑原則，即使於判決確定後，因法律變更致有利於被告 者，其利益仍非不得溯及既往。如刑法第2 條第3 項規定： 判決確定後法律如有變更不處罰其行為時，仍得免除刑罰之 法理。雖本件判決確定後並非屬法律規範變更後『不再處罰 其行為』者。但是否屬法律變更後『不再處以死刑之行為』 者，似非不得援引刑法第2 條第3 項之精神，重新檢視本件 是否該當公政公約不得判處死刑之行為。如確非屬公政公約 規定『不再判處死刑之行為』，則依刑事訴訟法第163 條第 2 項但書規定：本屬於公平正義之維護及對被告利益有重大 關係之事項，為非常上訴審依刑事訴訟法第445 條第2 項規 定準用第394 條、第163 條第2 項但書規定，即有依職權調 查後撤銷重審之必要。㈠、何謂：公政公約『不再處以死刑 之行為』，此按公政公約第6 條第2 項規定：凡未廢除死刑 之國家，非犯情節重大之罪，且依照犯罪時有效並與本公約 規定及防止及懲治殘害人群罪公約不牴觸之法律，不得科處 死刑。本項規定，依聯合國1982年第16屆會議通過之第6 號 一般性意見書第6 點解釋：就公約第6 條之生命權之解釋為 ：雖然按照第6 條第2 項至第6 項的規定來看，締約國並沒 有義務徹底廢除死刑，但他們有義務限制死刑的執行，特別 是對『情節最重大之罪』以外的案例，應廢除這種刑罰，因 此，他們有義務把死刑的適用範圍侷限於『情節最重大之罪 』。另依1984年5 月25日聯合國經濟及社會理事會1984/50 號決議批准公布之保障死刑犯人權保證條款『 safeguards guaranteeing protection of the rights of those faci- ng the death penalty』第1 條規定：在沒有廢除死刑的國 家，只有最嚴重的罪行可判處死刑，但應理解為死刑的範圍 只限於『蓄意而結果為害生命』及『其他極端嚴重的罪刑』 。故公政公約內國化後，關於死刑量刑在實體法上之基準， 自應連結至公約第6 條第2 款中所謂『非犯情節最重大之罪 ，不得科處死刑』之概念。總之，所謂『情節最重大之罪』 ，依人權事務委員會相關之解釋，限於『蓄意殺害並造成生 命喪失there was an intention to kill which resulted the loss of life』者，方屬之。有最高法院102 年度台上 字第5251號刑事裁判，可資參考。換言之，非計劃性之偶發 性殺人案件，即不該當兩公約得判處死刑之『情節最重大之 罪』案件。㈡、至於何謂得判處死刑之『情節最重大之罪』 ，此基於生命刑之刑罰最後手段性，除戰時或國家緊急狀態 外，所謂『蓄意殺害並造成生命喪失』之『情節最重大之罪 』之要件，可參考下列立法例：１、德國刑法第211 條規定 ：凡具有下列情況者，即該（當）應處極刑之重大惡性謀殺 行為：⑴、具有倫理特別可責之動機者：如嗜血（殺人魔） 、貪財（謀財害命）、性癮（辣手摧花）、其他卑鄙動機（ 政治、宗教暗殺）。⑵、採用具有特別可責或危險之殺人行 為者，包括：①、行為具陰謀陰狠或殘忍惡毒性：利用被害 人善良無知或毫無抵抗性之殺人。②、前經歷殘酷之虐殺行 為：造成被害人及其親屬在心理上重大無可忍受或無可補救 的創傷者。③、以公共危險手段同時殺害多數無辜者，如隨 機殺人等具有殺害情節之特別重大性者。⑶、殺人係為掩飾 另一犯罪或為使另一犯罪成為可能者，如殺人滅口、清除異 己或排除力阻犯罪之人而殺人等。（林山田，刑罰論，商務 印書館、72年2 版，第160-162 頁）均是。２、美國麻州死 刑諮詢委員會之最終報告建議，得判處死刑之一級謀殺罪要 件，還應具備一般要件與加重事由如下：⑴、一般要件：下 列三個要件皆需具備：①、被告採用下列手段進行謀殺：(a ) 被告以己身之親自行為。(b) 他人因被告指示或控制進行 。(c) 他人因與被告共謀而進行謀殺。即死刑僅適用於被告 親自所進行、指示或控制他人使他人進行，或與他人共同合 謀之一級謀殺行為。並不包括單純的共犯或『共同行為者』 ，joint venture 意指兩以上的行為人同意採取相同的策略 與行動計畫。②、被告行為前已有預先計畫惡意謀害被害人 （deliberately premeditated malice A forethought）， 造成被害者之死亡。③、被告為下列任一行為時已滿18歲： (a)以己身之行為造成被害者的死亡時。(b)指示或控制他人 進行謀殺時。(c) 與他人共謀，促使該人進行謀殺時。這個 年齡限制的適用於被告的相關犯行，包括導致被害者死亡的 行為、指示或控制他人殺害被害者的行為，或被告與他人共 謀使他人殺害被害者的行為，並不單以被害者死亡的時間來 計算。⑵、加重事由：只需具備下列一個或數（個）加重事 由，即可判死刑：①、基於政治恐怖主義行動之謀殺行為。 被告謀殺行為乃是一種政治恐怖主義的行動；『政治恐怖主 義的行動』意指被告為了攻擊美國政府或其底下任何政治機 關的行為。②、意圖妨礙司法之謀殺行為。即被告謀殺目的 在於影響、妨礙、阻擾、牽制、延緩、懲罰，或以他法干擾 犯罪之偵查、大陪審團的程序、審判，或其他刑事程序的進 行，包括未來可能採取的程序，或為了報復被害者參與刑事 案件的偵查或裁判（包括執行被告的罪刑），對下列人士採 取不利行為：(a)、 那些被告知道或認定在刑事司法體系擔 任官方角色的被害者，例如警官、觀護人、法官、陪審員、 法庭行政人員、檢察官、刑事辯護人、專家證人，或矯正機 關的雇員；(b)、 那些被告知道或認定符合下列條件的被害 者：(i)先前犯罪的證人，(ii) 前述證人之最親近的家庭成 員，例如丈夫、妻子、父親、母親、女兒、兒子、兄弟、姐 妹、繼父母、前妻或前夫所生的子女、祖父母或孫子女。③ 、在謀殺進行當中或緊接謀殺之前，被告故意長時間且以無 端又邪惡（gratuitous and depraved ）之手法，虐待被害 者。此『虐待』意指在被告知道被害者有意識的情形下，在 生理或心理上施加極端的痛苦。『無端又邪惡』意指這樣的 痛苦超過殺害行為本身所必需，或被告為造成這樣的痛苦而 選擇此種特定的殺害方式。這是一種較現行法規中『第一級 謀殺』之『極度殘暴或殘忍』範疇更窄的虐待式謀殺。這類 加重事由限於：(a)施加生理或心理極度的痛苦、(b)持續一 段非常久的時間的痛苦、(c) 發生在犯罪期間或緊鄰於犯罪 進行之前的痛苦、(d) 施虐時被告知道被害者尚有意識的痛 苦、(e) 是『故意的』，意指被告有意識地希望施加這樣的 苦痛，以及(f) 是『無端且邪惡的』，意指這樣的痛苦超過 殺害行為本身所必需或被告有意地選用這種特別痛苦的殺害 方式。若要主張被告存在本項的加重事由因而得以判處死刑 ，必須證明這六個子要件全部存在。在謀殺前對被害者性侵 害，如強暴或雞姦，得在特定案件中構成施予“極端的心理 痛苦”。將虐待限制在『謀殺時或緊鄰於謀殺進行前』是為 了排除被告在較早的時候對被害者施虐的案例（例如：在夫 妻間的謀殺案件中，被害人可能在更早的時候就遭到家庭暴 力）。限制『被告知道受害者是尚有意識的』，是為了排除 現行的麻州案例法，該法主張即使在受害者是無意識的情形 下，仍然可以滿足『極度殘暴或殘忍』的要件。④、單一案 件裡的多重謀殺行為，被告所犯之一級謀殺行為中有兩名或 多名被害者，且每個謀殺皆符合上述⑴、①-③ 之要件；指 在單一案件中出現多重謀殺，每一次謀殺都必須符合本規定 中⑴、①-③ 之要件。尤其是，每一次謀殺都由被告以主要 正犯（principal ）的身份執行，且屬於『行為前已有預先 計畫惡意謀害』。因此，此類加重事由並不包括下列案件： 被告殺了兩名被害人，但是只有一位是基於『行為前已有預 先計畫惡意謀害』。⑤、一個以上案件裡的多重謀殺行為： 被告曾在麻州或在其他美國司法管轄區（或接近法律所定義 之司法管轄區）已因一級謀殺被定罪，而且過去的謀殺行為 皆符合上述⑴、①-③ 之要件；在非單一案件中犯下多重謀 殺。在這類加重情狀裡，被告應先因其中一次謀殺被起訴， 且被判處一級謀殺（若第一起訴是麻州以外的美國司法管轄 區提起的，必須被判相當的罪刑）若要在其後的案件中求處 被告死刑，檢察官除了要證明第二次之後的謀殺符合本規定 中⑴、①至③的要件，也要證明先前已被審判的謀殺符合相 同的要件。⑥、被告進行謀殺時，前次的謀殺行為已被判處 終身監禁不得假釋。在被告犯下符合上述⑴、①-③ 之謀殺 時，已因於麻州或美國其他的司法管轄區所犯的謀殺罪而被 判處終身監禁不得假釋。無論前次謀殺涉及何等情狀，被告 都應求處死刑。㈢、經查：１、本件被告固有持刀砍殺被害 人1 百刀，手段凶殘至極之事實，惟依原確定判決認定之本 件犯罪事實：『王鴻偉於民國89年8 月中旬與張雅玲認識， 二人曾外出約會數次；王鴻偉對張雅玲有好感，並帶同張雅 玲參加吉普車隊活動，嗣因張雅玲提議分手，而與王鴻偉發 生爭執；二人最後一次係於同年9 月23日、24日與友人一同 參加吉普車隊活動，至宜蘭縣澎澎溫泉區露營，張雅玲返家 後，曾向其姊張雅琪表示與王某吵架。嗣於同年9 月26日上 午6 時40分許，王鴻偉駕駛屬其所有之車號00-0000 號自用 小客車一輛，至臺北縣○○鎮○○路○○○ 巷○○號前，欲接送 張雅玲上班，嗣見張雅玲出門，王鴻偉在車上叫張雅玲，張 雅玲不予理會，既不答腔，也不上車，王鴻偉因而動怒，竟 基於殺人之犯意先駕駛上開小客車將張雅玲撞倒在地，張雅 玲因受汽車猛力撞擊頭部著地，造成對衝性顱腦鈍力損傷（ 中度），右前額部情況嚴重而當場昏厥，王鴻偉隨即利用張 雅玲昏迷無法反抗之機會，立刻將張雅玲抱起放入其車後行 李廂內，並駕駛該車至位於○○鎮○○路○○○ 號旁之空地（ 為該號住戶之停車場）後方距商工路約19.65 公尺之草叢處 』之第一階段殺人情節，足證本件第一階段被告殺人之犯意 ，係因突遭被害人拒絕接送上班之情變刺激，因而動怒始臨 時起意殺人，顯非事先有計劃性之『蓄意殺人』。２、嗣依 『被告將被害人載○○○鎮○○路○○○ 號旁之空地（為該號 住戶之停車場）後方距商工路約19.65 公尺之草叢處，王鴻 偉打開其車後車廂，發現張雅玲並未氣絕，王鴻偉遂將當時 已無何抵抗能力之張雅玲拖下車，再持屬其所有先前供露營 用而置於該車後車廂內之西瓜刀一把，接續先前殺人之犯意 ，朝張雅玲身體猛力砍去，於王鴻偉持刀砍殺張雅玲身體之 初，張雅玲曾甦醒，見王鴻偉持刀朝其身體砍來，曾試圖以 雙手抓刀抵抗，致張雅玲手部於王鴻偉抽刀時受有傷害，而 抵抗未果，王鴻偉即【恣意拼命地接續】持西瓜刀朝張雅玲 臉部、頸部、肩膀及其他身體部位猛力砍殺』之第二階段殺 人情節，足認彼時被告係因被害人醒來尚能抓刀抵抗，故而 才『恣意拼命地接續』持刀砍殺被害人，以遂其殺人犯意。 固其致人於死之殺人犯意，足堪認定，惟分析彼時被告會有 『恣意拼命地接續』持刀砍殺被害人之情事，較有可能是彼 時『因當下見被害人不斷反抗之刺激，狂怒下失去理智控制 ，才恣意拼命地接續砍殺』，但仍顯然不是事先即有計劃地 、有意地選用這種特別痛苦之蓄意虐殺方式。則第二階段之 被告殺害被害人之行為，亦不該當上述公約所謂『蓄意』殺 人之要件。３、本件被告殺害人數為1 人，被告係因受女方 情變刺激，當下情緒失控而衝動產生殺機，核其殺人動機及 造成被害人全身100 多處刀傷，固應痛責，但其因突遭情變 之刺激而殺人，終非如嗜血（殺人魔）、貪財（謀財害命） 、性癮（辣手摧花）、其他卑鄙動機（政治、宗教暗殺）等 具有特別之倫理可責性。再就其殺人過程，依法醫研究所之 鑑定報告，雖全身總計100 多刀，但如前述，此100 多刀是 被告受女方情變刺激，因見女方拚死反抗之當下，情緒失控 失心瘋狂，在急促時間內接續持刀砍殺被害人所致。故被害 人傷勢，主要集中在頭頸部50刀，其餘則為防禦傷（89重訴 12號卷第47頁）。核依上述美國麻州死刑諮詢委員會之最終 報告所指：稱『極度殘暴或殘忍』之殺人行為者，係指被告 殺害被害人時有：⑴、施加生理或心理極度的痛苦、⑵、持 續一段非常久的時間的痛苦、⑶、發生在犯罪期間或緊鄰於 犯罪進行之前的痛苦、⑷、施虐時被告知道被害者尚有意識 的痛苦、⑸、是『故意的』，意指被告有意識地希望施加這 樣的苦痛，以及⑹是『無端且邪惡的』，意指這樣的痛苦超 過殺害行為本身所必需或被告有意地選用這種特別痛苦的殺 害方式等因子觀之。則本件被告上述殺人情節，已否該當公 約所稱：『蓄意殺害並造成生命喪失』之『情節最重大之罪 』之要件，要非無疑。非常上訴審既得依刑事訴訟法第445 條第2 項之規定依職權調查重新審酌，則本件既因公政公約 之新法公布實施，就其殺人行為有不該判處死刑之法律變更 因素存在，基於維護正當法律程序及被告生命權之重大利益 ，本件即有撤銷重審之必要。 四、本件案經確定，且不利於被告，復涉死刑與無期徒刑之界限 及量處死刑時依法應調查證據之程序等法律重大原則之爭議 ，請依刑事訴訟法第445 條第2 項規定依職權進行調查，並 選任國際人權專家就公政公約第6 條第2 項『情節最重大之 罪』之定義、範圍及刑事法學者就『教化可能性』是否死刑 量刑因子及是否屬法院應依職權調查之事項等，進行專家意 見諮詢，以釐清我國量處死刑與無期徒刑界限及相關調查程 序之重大爭議，爰依刑事訴訟法第441 條、第443 條提起非 常上訴，以資糾正救濟。」等語。 貳、本院按一、關於非常上訴意旨指稱：「本件死刑確定判決， 原審疏未調查被告是否有教化可能性，遽為死刑判決，即其 死刑裁量有違比例原則與平等原則」部分： 非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，不 涉及事實認定問題，故非常上訴審應以原確定判決所確認之 事實為基礎，僅就原確定判決所認定之犯罪事實，審核其適 用法令有無違誤；如依原確定判決所確認之事實及其所採用 之證據資料觀之，其適用法則並無違誤，即難遽指為違法。 又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤 ，而顯然於判決有影響者，該確定判決即屬違背法令，得對 之提起非常上訴，固經司法院釋字第181 號解釋在案。惟該 確定判決有無刑事訴訟法第379 條第10款所定「依本法應於 審判期日調查之證據而未予調查」之違背法令情形，必須依 據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認該確定判決已具備 違背法令之形式，始屬相當。經查本院98年度台上字第2594 號被告王鴻偉殺人案件刑事確定判決（下稱原確定判決）， 在審查關於第二審更七審所為被告死刑判決量刑時，已於其 理由內說明：「㈠、被告行為時年已25歲（滿24歲），且受 有專科之教育程度，顯有判斷是非善惡之能力，與被害人認 識不久，且曾滋生情感，並無任何深仇大恨，竟僅因被害人 欲與其分手及不理會被告駕車接送之意，即以殺人之犯意， 在光天化日之下公然行兇，先駕車衝撞使被害人倒地昏迷， 再將之放入後行李廂，載至同（○○○鎮○○路○○○ 號旁之 工地，以西瓜刀往被害人臉部、頸部、肩膀等處及其他身體 部位接續恣意砍殺，總計在被害人身上造成多達百處之傷痕 （包括防禦傷），其中頸部幾近斷裂為致命傷，且刀傷集中 於頭、頸部達半數，砍殺情狀極為兇殘，被害人死狀甚慘， 且曝屍於野外，任何具有良知之人見被害人如此死狀，應均 難以忍受，更何況與被害人有骨肉親情之家屬，本案被告下 手至為狠毒，犯罪手段極為殘酷，令人髮指，其如此兇惡之 犯罪對社會之衝擊甚大，為被害人遺體進行解剖之法醫師石 台平於第一審亦證稱：其自79年間起開始從事法醫鑑定，此 案行兇之刀數是最多者等語。尤其被告在看見被害人於昏迷 後醒覺時，伸手抓刀防禦之情況下，猶抽刀持續恣意揮砍被 害人，使被害人頭、頸部被砍殺至不成形。顯見被告已泯滅 人性，而非一時衝動、氣憤或報復心理所可解釋。㈡、被告 於犯罪後，其父雖與被害人家屬達成民事賠償調解，賠償新 臺幣（下同）860 萬元，有臺北縣淡水鎮（現已改制為新北 市淡水區）調解委員會調解筆錄及收據在卷可稽，並經告訴 代理人於第二審法院前次審審理時到庭陳明在卷。惟生命無 價，況被告殺人手段至為殘酷且令人髮指，對於被害人家屬 （被害人之父母始終表示無法宥恕被告）所造成之痛苦至深 且鉅，對於整體社會之衝擊甚大，且於法律上被告本應負擔 損害賠償責任，而由其父代為履行賠償，但仍不能因此即無 視於被告本案犯罪情狀之極為狠毒及殘酷。㈢、被告於犯後 雖曾寫信給被害人家屬表示懺悔道歉，並於第二審法院歷次 審理時迭次提出道歉函、更生雜誌影本（內登被告所寫『一 封懺悔的信』）、被告商請家人印行『佛說大乘無量壽莊嚴 清靜平等覺經』樣本及收據影本、被告所寫『般若波羅蜜多 心經』手抄本、更生雜誌（內登被告所寫『死囚給少年的一 封信』）、獎狀（由基督教更生團契頒發）等文書，欲表明 其已悔改。於第二審法院更二審審理期間，被告之辯護人聲 請傳喚證人即臺灣臺北看守所（下稱臺北看守所）宗教師邱 見利亦到庭證稱：其去過臺北看守所見過被告2 次，亦有通 過信，信中被告有提到有誠意向被害人家屬道歉，懇求被害 人家屬諒解，惟未獲被害人家屬之諒解，為此深感難過，又 被告覺得罪有應得，虧欠父母，其感覺被告內心有懺悔之意 ，被告未提到減刑及犯罪過程等問題等語。被告之辯護人於 第二審法院更三審審理時另聲請傳訊之證人即更生保護會宗 教師蘇燦煌亦到庭證稱：『我與被告見面有100 多次，我與 被告談話時，他有表示（在看守所）會客時，家人去看他， 母親都很難過，而他只是被關，所以他能體會到被害人父母 的痛苦，他沒有對我表示被害人的家屬都不原諒他之語，這 跟有些受刑人如果沒有悔改，都會怪別人，有些是怪別人， 有些是怪被害者。我去輔導時，覺得他會感恩，我送被告一 本筆記本，價值僅100 元的，但他很感恩，我認為他有很柔 軟的心。又被告有寫一封懺悔的信，他說不敢寄給被害人的 父母，他認為自己做的事自己要負責。我與被告相處時覺得 他認為對被害人家屬很對不起，一時衝動犯下大錯，他真的 很難過。我認（為）被告悔改是感覺，但也是我的經驗，因 我在看守所輔導已10年』等語，固皆為被告有悔悟之心之證 述。惟查被告雖曾於89年9 月29日寫信向被害人家屬懺悔道 歉，並表示日後願全力彌補被害人家屬；但嗣於同年11月28 日在臺北看守所與其母親會面時，卻向其母稱：『妳們先不 要跟對方和解。到時賠了錢，又賠了兒子』等語，此有該看 守所刑事被告接見登記表附卷可稽。可見被告一面道歉示悔 ，一面卻為自己或家人之利益盤算。㈣、綜衡被告智識程度 ，於本案發生前固無前科紀錄，竟因一己一時憤怨，亂刀殘 殺被害人，且致其頸部幾乎斷裂，容貌亦遭嚴重毀壞，難以 辨識，幾近毀容分屍，手段凶殘，不僅泯滅人性、令人髮指 ，其兇惡之犯行對社會衝擊甚大，尚難認被告已具真誠悔意 ；又本件命案之發生，被害人並無絲毫可歸責之處，其正值 青春年華，遽然慘遭毒手，致被害人之家庭天倫夢碎，使其 家屬哀痛莫名，【應認被告泯滅天良，窮凶極惡，顯已無法 教育改造】，罪無可逭，為維護被害人之權益及確保社會良 善風氣，經檢察官具體求處死刑（起訴書、論告書、檢察官 上訴理由書均一致認應判處死刑），審酌上情再三，認為被 告實有與社會永久隔離之必要，爰論被告以殺人罪，判處死 刑，並依法宣告褫奪公權終身。……經核原判決（即第二審 法院更七審判決）於法尚無違誤」等旨綦詳（見原確定判決 第11頁第12行至第13頁倒數第4 行）。綜觀原確定判決上開 論述意旨，第二審法院更七審判決於量刑時，就被告有無「 教化可能性」一節，顯已依據其調查所得之前揭各項證據資 料，並參酌被告之智識程度、素行、本件犯罪發生之原因、 犯罪之手段及所生危害等相關情狀，暨被告犯罪後之態度及 相關作為等因素，據以認定「被告泯滅天良，窮凶極惡，顯 已無法教育改造（即無教化可能性）」等情明確，經原確定 判決審查無訛（見原確定判決第13頁倒數第11行）。可見第 二審法院更七審於判決時已就被告有無教育改造（即教化） 之可能性加以調查及審酌；而原確定判決亦併就此加以審酌 及說明，並無非常上訴意旨所稱對於上情疏未加以調查或說 明之情形。況死刑判決有無審酌被告「教化可能性」之必要 ，法律並無明文。實務上基於珍惜生命及慎獄恤刑之理念， 並顧及犯罪成因之多元性以及現代刑罰之多重功能等因素， 固有因被告仍具教化可能性而給予一線生機之案例，但此尚 非屬絕對之因素，仍應依具體個案情節而定；若被告泯滅天 良，窮凶極惡，犯罪手段極端兇殘，犯罪情節極為嚴重，或 犯罪所生危害非常廣泛重大，或犯後不知悔悟，仍揚言報復 或意圖繼續殘害無辜人民，依目前一般社會通念均認為應使 之與社會永久隔離者，縱使未審酌其有無教化可能性而依法 科處極刑者，亦不能遽指為違背法令。原確定判決以第二審 法院更七審判決已詳細調查認定並說明被告犯罪手段極為兇 殘，不僅泯滅人性，令人髮指，其兇惡之犯行對社會衝擊甚 大，且犯後並無真誠悔意，因認其泯滅天良，窮凶極惡，認 已無法教育改造（即無教化可能性），因而維持第二審法院 更七審所為諭知被告死刑之判決，已於理由內詳加論敘說明 ，並無非常上訴意旨所指未審酌其是否有教化可能性之情形 。非常上訴意旨徒憑己見，任意指摘原確定判決疏未調查被 告是否有「教化可能性」，遽予維持第二審法院更七審對被 告諭知死刑之判決為不當云云，依上述說明，要屬誤會，其 執此提起非常上訴，自難認為有理由。 二、關於非常上訴意旨指稱：「本件認定被告顯無悔意之量刑事 證，有理由不備及理由矛盾之違法」部分： ㈠、非常上訴審，應以原確定判決所確認之事實為判決基礎 ，倘若非常上訴理由，係對卷內同一證據資料之證明力持與 原確定判決相異之評價，或就原確定判決綜合全卷證據資料 ，所為判斷事實之職權行使，專憑己見漫指原確定判決採證 認事不當，進而指摘原確定判決有調查未盡或理由不備及理 由矛盾之違誤，即係對於原確定判決證據取捨裁量權行使之 當否所為之任意指摘，自與非常上訴係以統一法令適用之本 旨有違。經查第二審法院更七審於審判期日踐行調查證據程 序時，審判長已向被告及其選任辯護人提示（非常上訴意旨 所指之）「臺灣士林看守所律師接見被告洽談內容紀錄表」 及「臺灣士林看守所刑事被告接見登記表」（見第一審法院 89年度重訴字第12號第二卷第99至122 頁）及告以要旨，並 訊問被告及其選任辯護人「有何意見？」，被告及其選任辯 護人均答稱「沒有意見」等語，有卷內審判筆錄可查（見第 二審法院97年度重上更㈦字第63號卷第112 頁）。則上開證 據資料顯已經法院合法調查，原確定判決因認第二審法院更 七審判決於理由內說明「被告於89年9 月29日曾寫信給被害 人家屬懺悔道歉，並表示日後願全力彌補被害人家屬；但嗣 於89年11月28日在臺北（士林）看守所與其母親會面時，卻 猶向其母稱：『妳們先不要跟對方和解，到時賠了錢，又賠 了兒子』等語，此有該看守所刑事被告接見登記表附卷可稽 ，可見被告一面道歉示悔，一面卻為自己或家人之利益盤算 」等旨，而據以認定被告犯後並無真誠悔意一節，並無不合 ，已於理由內加以論敘說明（見原確定判決第13頁第6 至12 行）。且被告上述犯罪後態度之認定，係屬第二審法院更七 審判決關於量刑部分採證認事職權之適法行使，核其論斷與 卷內資料相符，且與經驗、論理法則無違，並無非常上訴意 旨所稱與卷內證據資料不符之情形，原確定判決自無任意加 以撤銷糾正之必要。非常上訴意旨指摘第二審法院更七審判 決未綜觀被告自羈押後與家人接見時之悔悟歷程，即認定被 告並無悔意為不當云云，而據以指摘原確定判決違法，無非 係對卷宗內同一證據資料證明力之判斷持與最後事實審法院 判決不同之評價，依上述說明，自不足據為提起非常上訴之 適法理由。非常上訴意旨此部分所云，無非係對於第二審法 院更七審判決於量刑時採證認事職權之適法行使為任意之指 摘，並非依據卷內資料具體指摘原確定判決究有如何違背法 令之情形，核與非常上訴審係以統一法令適用之本旨不合， 亦難認為有理由。㈡、又被告並無自證己罪之義務，且在受 偵查或審判機關訊問時，得保持緘默，無須違背自己之意思 而為陳述，復有辯明犯罪嫌疑之權（刑事訴訟法第95條第1 項第2 款，第96條參照）。故被告否認犯罪或對所涉犯罪嫌 疑有所辯解，應屬其訴訟防禦權之行使，法院應予尊重，不 得僅以其否認犯罪，或抗辯之內容與法院依職權認定之事實 不符，即予負面之評價。但被告犯罪後若自願坦承犯行，表 示悔悟，以減省訴訟資源之耗費，或力謀恢復原狀或與被害 人和解者，法院自得據此認其犯罪後態度良好，而依刑法第 57條第10款規定，採為有利於被告之量刑因素。反之，若被 告犯罪後不知悔悟卻恐嚇或辱罵被害人，或揚言將繼續犯罪 或報復，或意圖脫卸刑責而勾串偽證，以圖混淆真相者，法 院亦非不能據此認定其犯罪後態度非佳，而依上述規定採為 不予從輕科刑之參考。故法院於量刑時，對於被告是否坦承 犯行暨真誠悔悟等關於犯罪後態度之事項，尚非不可依據上 述規定加以審酌及說明，僅係不得以其單純否認犯罪或有所 抗辯，即採為量刑畸重之依據而已。第二審法院更七審判決 就被告於第二審法院更三審前所辯稱：被害人於過程中曾持 刀揮砍伊，伊手部被揮到因而受傷等語，何以不足採信，已 於理由內指駁論敘綦詳；並說明「被告雖於89年9 月29日曾 寫信向被害人家屬懺悔道歉，並表示日後願全力彌補被害人 家屬；但嗣於同年11月28日在臺灣臺北看守所與其母親會面 時，猶向其母表示：『妳們先不要跟對方和解，到時賠了錢 ，又賠了兒子』等語，可見被告一面道歉，一面仍為自己及 家人之利益盤算。況被告先前之辯護人亦告知被告要向法官 表示悔悟，要讓法官感動，且這不能由被告自己說，要安排 外人來請求等語，而被告之家屬亦有欲找證人就被害人持刀 砍被告一節進行偽證之想法，足徵被告表面上對外表示懺悔 之意，僅是在博取外界或法院之同情，是尚難因被告於犯後 一再表示懺悔道歉，即遽認被告已有真誠悔悟之心」等旨（ 見第二審法院更七審判決第29頁倒數第10行至第30頁第4 行 ），並無不當，原確定判決因而予以維持，於法尚無不合。 且依上所述，第二審法院更七審判決以「被告於90年2 月3 日，在臺灣士林看守所與家屬鄭宜芳會面時，曾就被害人持 刀砍被告一節，有欲找證人作偽證之想法」一節，係欲編造 不實之事實以圖卸責，因而認為被告犯後並無真誠悔悟之心 ，乃以之作為被告犯罪後態度評價之因素，依前揭說明，於 法亦無不合，尚不足以構成撤銷之原因，原確定判決予以維 持，於法亦屬無違。非常上訴意旨謂被告上開意圖勾串偽證 之行為，係屬其訴訟防禦權之正當行使，並據以指摘原確定 判決認同以之作為被告犯罪後態度評價因素為不當云云，依 上開說明，同屬誤解，其執此提起本件非常上訴，亦難認為 有理由。 三、關於非常上訴意旨指稱：「本件並不該當公政公約第6 條第 2 項，即判處死刑應符合情節最重大之罪之要件」部分： 非常上訴旨在糾正原確定判決法律上之錯誤，藉以統一法令 之適用，至於對個案之被告予以具體救濟，僅係其附隨之效 果，此與因確定判決之事實認定錯誤而設之再審救濟制度不 同，故非常上訴審，應受原確定判決所認定事實之拘束，僅 能就原確定判決所確認之犯罪事實，審核其適用法令有無違 誤。故非常上訴審所得調查之事實，亦僅以關於訴訟程序、 法院管轄、免訴事由及訴訟之受理者為限（本院68年台非字 第181 號刑事判例參照）。又非常上訴審應以原確定裁判當 時所應適用之法律為準，審查其是否有違背法令之情形，故 在非常上訴程序，並無刑法第2 條第1 項關於比較新舊法規 定之適用。經查原確定判決已說明「（第二審法院更七審判 決）綜衡被告智識程度，於本案發生前固無前科紀錄，竟因 一己一時憤怨，亂刀殘殺被害人，且致其頸部幾乎斷裂，容 貌亦遭嚴重毀壞，難以辨識，幾近毀容分屍，手段凶殘，不 僅泯滅人性、令人髮指，其兇惡之犯行對社會衝擊甚大，尚 難認被告已具真誠悔意；又本件命案之發生，被害人並無絲 毫可歸責之處，其正值青春年華，遽然慘遭毒手，致被害人 之家庭天倫夢碎，使其家屬哀痛莫名，應認被告泯滅天良， 窮凶極惡，顯已無法教育改造，罪無可逭，為維護被害人之 權益及確保社會良善風氣，經檢察官具體求處死刑（起訴書 、論告書、檢察官上訴理由書均一致認應判處死刑），審酌 上情再三，認為被告實有與社會永久隔離之必要，爰論被告 以殺人罪，判處死刑，……。經核原判決（即第二審法院更 七審判決）於法尚無違誤」、「本院戒慎審核，以行為人之 責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款事項及一切情狀， 斟酌至再後，認應維持原判決（即第二審法院更七審判決） 之法則適用（包括判處被告死刑之量刑事由及相關法律之適 用等），期彰顯國法尊嚴與維護法治制度」等情綦詳（見原 確定判決第13頁第12至26行，第16頁第18至20行）。而被告 所為如原確定判決所載之殺人犯行，是否該當於公政公約第 6 條第2 項所規定即判處死刑應符合「情節最重大之罪」之 要件？自應依據刑法第57條各款所列事項，以行為人之責任 為基礙，調查審酌被告犯罪之一切情狀作為前提，而此項前 提事實係事實審法院量刑時採證認事之職權，並非非常上訴 審所得調查。況公政公約係於原確定判決後之98年12月10日 始由總統發布施行，非常上訴審自不得以原確定判決於判決 時（98年5 月14日）所無之法律，或當時尚未經立法院認可 及總統公布具有國內法性質之國際公約，以審查其是否有違 背法令之情形。非常上訴意旨謂非常上訴審「似非不可」參 酌刑法第2 條第3 項規定之精神，比較新舊法適用，並依職 權調查被告所為如原確定判決所載之殺人犯行，是否該當於 公政公約第6 條第2 項所規定，判處死刑應符合「情節最重 大之罪」之要件云云，依前揭說明，仍屬誤解，其執此提起 非常上訴，亦難認為有理由。 四、綜上所述，本件原確定判決或並無非常上訴意旨所指之違法 情形，或其所指摘之事項不得據為非常上訴之適法理由。揆 諸前揭說明，應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第446 條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 3 月 8 日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 郭 毓 洲 法官 李 錦 樑 法官 劉 興 浪 法官 林 靜 芬 法官 張 祺 祥 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 107 年 3 月 16 日