最高法院刑事判決 一○六年度台非字第九八號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 羅秀諆（原名羅秀琴）
上列
上訴人因被告貪污案件，對於臺灣桃園地方法院中華民國九
十九年八月二十日第一審確定判決（九十八年度訴字第六八二號
，
起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第三○四
七七號、九十七年度偵字第一二一一五號），認為部分違背法令
，提起
非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於羅秀諆部分撤銷。
羅秀諆共同
連續犯貪污治罪條例之
不違背職務收受賄賂罪，處
有
期徒刑貳年，
褫奪公權參年，
緩刑伍年。共同所得財物新臺幣貳
佰玖拾叁萬陸仟肆佰零玖元，應與游○琳連帶追繳
沒收，如全部
或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
理 由
一、非常
上訴理由稱：「一、
按判決不
適用法則或適用不當者，
為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。原判決
認定：游○琳係○○縣第十五屆縣議員，為依據法令服務於
地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務人員，並
為龍元興業股份有限公司（下稱龍元公司）負責人，羅秀琴
於民國九十三年九月底起至案發時止任職龍元公司業務人員
。游○琳於擔任該縣議員
期間，基於不違背職務收受賄賂之
概括犯意，有原判決事實欄（一）、（二）、（三）、（四
）、（五）記載之連續收受賄賂
犯行，所得賄款共新臺幣（
下同）0000000元（0000000元+110萬元+38600元+25萬元+30
4934元+295475元+60萬元），羅秀琴與其為共同
正犯，對該
貪污所得財物應與游○琳連帶追繳沒收，如全部或一部不能
追繳時，均應以其財產抵償之。惟查：原判決事實欄（一）
清禾公司關於統籌款部分係記載：『①九十三年間，游○琳
與中央信託局共同供應契約省能照明設備立約商清禾公司負
責人馬再來合作，藉龍元公司為清禾公司○○地區保固廠商
之名義，由游○琳指派不知情之業務人員項海玲，陪同馬再
來拜訪○○縣內中小學校，由馬再來明示或暗示可提供游正
琳議員之統籌款，補助學校更換清禾公司之照明設備，詢問
配合使用補助款採購之意願，其中○○市建國國小、北門國
小及南門國小、八德市大成國小、龍潭鄉龍潭國小及龍星國
小等六所學校表示願意配合，經前述六校概算經費後，即由
馬再來為游○琳及前述六校擬定申請函文內容、照明設備改
善計劃及經費概算等書類，再由游○琳利用其申請統籌款之
職權，於九十三年九月六日向○○縣政府發文申請統籌款。
由於○○縣政府僅同意撥款前述六校計五百萬元採購照明設
備，馬再來
乃協調該六校調整經費需求後再次陳報○○縣政
府，○○縣政府
嗣於九十三年十一月二日函覆前述六校及游
○琳通知撥款五百萬元改善照明設備。②同時，游○琳亦遊
說同屆縣議員鄧○艾以相同手法，指派項海玲陪同馬再來爭
取平鎮市忠貞國小、新勢國小、祥安國小、東勢國小、北勢
國小及東安國小等六所學校表示願意配合，經前述六校概算
經費後，即由鄧○艾利用其申請統籌款之職權，於九十三年
九月二日向○○縣政府申請統籌款，亦經○○縣政府於九十
三年十一月二十四日通知撥款五百萬元改善照明設備。項海
玲遂承前游○琳之指示，協助前述十二校繕打向○○縣政府
申請統籌款之文件，前述十二校乃於○○縣政府函覆撥款游
正琳及鄧○艾申請之統籌款計一千萬元後，向清禾公司採購
照明設備。馬再來於取得前述一千萬元之照明設備訂單後，
陸續於九十四年一月十二日、一月三十一日、二月五日分別
以現金45萬元、46萬2500元及60萬元，總計151萬2500 元，
佯以分配龍元公司利潤及保固費用為名，實則交付游○琳作
為取得上開訂單之賄賂』等語，原判決認定此項游○琳收受
賄賂部分，並未指羅秀琴參與其中，該事實全無羅秀琴犯罪
態樣之敘述，原判決理由四亦係記載：『上開犯罪事實（二
）、（三）、（四）、（五）部分，
業據被告羅秀琴
迭於偵
訊、
準備程序及審判中
坦承不諱，
略以：伊係九十三年九月
底進龍元公司，九十四年初游○琳指示伊會同馬再來至學校
推銷燈具，才開始接觸本案業務，伊確實有為前述廠商取得
前述學校之採購案，並為游○琳收取來自前述廠商、金額如
事實欄
所載之現金或支票，游○琳承諾伊可獲得龍元公司淨
利的二十% 作為業務獎金，但實際發給伊的酬勞並無這麼多
等語，核與
證人馬再來、劉也禎、古金曉、韓青菊、江樹嶸
、李玉林、黃茂智、楊文中、葉劉弘、葉家賢、吳有煥、邵
德佳、曾安煌之證述及
共同被告游○琳之陳述均相符，復有
如（原判決）附表所示之
書證及
物證扣案可佐，足認被告任
意性之
自白與事實相符，被告羅秀琴此部分犯行
堪予認定，
應
依法論科。』並未認定羅秀琴有犯罪事實（一）之犯行，
則羅秀琴應非游○琳犯罪事實（一）之
共同正犯，自無與游
○琳就此收受賄賂所得財物 0000000元部分負共同連帶責任
之餘地，原判決依貪污治罪條例第十條第一項及第三項之規
定，
諭知此 1,512,500元賄款所得部分羅秀琴應與游○琳連
帶追繳沒收，如全部或一部不能追繳時，應以其財產抵償之
，自有適用法則不當之違法。二、案經確定，且於被告不利
，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非
常上訴，以資糾正」等語。
二、本院按：
㈠判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第
三百七十八條定有明文。又九十八年四月二十二日修正公布
前之貪污治罪條例第十條第一項規定：「犯第四條至第六條
之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發
還被害人。」同條第二項規定：「前項財物之全部或一部無
法追繳時，應
追徵其價額，或以其財產抵償之。」
所稱「其
所得財物」，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者
，即無從為追繳、沒收、發還被害人或以財產抵償之
諭知。
㈡查依原判決事實一─㈠關於清禾實業有限公司（下稱：清禾
公司）統籌款部分之記載（如上開理由一非常上訴理由『①
、②』部分所示），全無被告羅秀諆（原為羅秀琴，於一○
六年二月十五日更名）犯罪態樣之敘述，又依原判決理由甲
─貳─四之敘述，亦記載：「上開犯罪事實㈡、㈢、㈣、㈤
部分，業據被告羅秀諆
迭於偵訊、準備程序及審判中坦承不
諱，略以：伊係九十三年九月底進龍元公司，九十四年初游
○琳指示伊會同馬再來至學校推銷燈具，才開始接觸本案業
務，伊確實有為前述廠商取得前述學校之採購案，並為游○
琳收取來自前述廠商、金額如事實欄所載之現金或支票，游
○琳承諾伊可獲得龍元公司淨利的二十% 作為業務獎金，但
實際發給伊的酬勞並無這麼多等語，核與證人馬再來、劉也
禎、古金曉、韓青菊、江樹嶸、李玉林、黃茂智、楊文中、
葉劉弘、葉家賢、吳有煥、邵德佳、曾安煌之證述及共同被
告游○琳之陳述均相符，復有如附表所示之書證及物證扣案
可佐，足認被告任意性之自白與事實相符，被告此部分犯行
堪予認定，應依法論科。」等語。顯見原判決並未認定被告
羅秀諆有其犯罪事實一─㈠部分之犯行，亦即羅秀諆就該部
分，並未與游○琳成立共同正犯，則關於此部分，游○琳收
受賄賂所得財物151萬2500元部分，被告羅秀諆自無須共同
負責，原判決竟於其主文第二項及理由甲─貳─十中載敘，
被告「共同所得財物新臺幣肆佰肆拾肆萬捌仟玖佰零玖元，
應與游○琳連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以
其財產抵償之」，而未扣除上述151萬2500元部分（羅秀諆
應共同負責部分僅為293萬6409元），自有適用法則不當之
違法。案經確定，且不利於被告，非常
上訴意旨執以指摘，
洵有理由，應由本院將原判決關於被告羅秀諆（羅秀琴）部
分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，貪污
治罪條例第二條、第三條、第五條第一項第三款、第十條第一項
、第三項、第十七條，修正後刑法第二條第一項前段、第十一條
前段、第二十八條、第五十九條、第七十四條第一項第一款，修
正前刑法第三十一條第一項、第五十六條、第三十七條第二項，
證人保護法第十四條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 六 月 二十九 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 王 國 棟
法官 李 釱 任
法官 許 錦 印
本件
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 七 月 十一 日
附錄法條：
貪污治罪條例第五條第一項第三款
有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，
得併科新臺幣六千萬
元以下
罰金：
三、對於職務上之行為，要求、
期約或收受賄賂或其他
不正利益
者。