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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第1201號 上　訴　人　臺灣高等法院檢察署智慧財產分署檢察官孫冀薇 被　　　告　漢瑞泰實業股份有限公司 兼　代表人　杜裕貴 上列上訴人因被告等違反著作權法等罪案件，不服智慧財產法院 中華民國106 年5 月31日第二審判決（105 年度刑智上訴字第37 號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署104 年度偵字第7374號 ，104 年度調偵字第199 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 壹、杜裕貴部分： 按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背 法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法 令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟 資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指 摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情 形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認 定被告杜裕貴係漢瑞泰實業股份有限公司（下稱漢瑞泰公司）之 負責人，有其事實欄所載明知木製貓形飾品即「阿榮師的貓」（ 下稱系爭作品）係蔡有乘與陳壽榮共同創作之美術著作，竟意圖 銷售而擅自以重製之方法侵害蔡有乘與陳壽榮之著作財產權，及 擅自以公開展示之方法侵害蔡有乘與陳壽榮之著作財產權犯行， 因而撤銷第一審對於杜裕貴科刑之判決，改判論杜裕貴以意圖銷 售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪，及擅自以公開 展示之方法侵害他人之著作財產權罪，2 罪分別量處有期徒刑6 月及有期徒刑4 月，並均諭知如易科罰金，以新臺幣（下同）1 千元折算1 日，復合併定其應執行之刑為有期徒刑9 月，及諭知 如易科罰金以1 千元折算1 日，已詳述其所憑證據及認定之理由 ；對於杜裕貴所辯何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明 。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原 判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。 檢察官上訴意旨略以：㈠、本案系爭作品專指杜裕貴於民國101 年11月14日取走告訴人所創作之木製貓形「4 個頭部與16個身體 部，共20件美術著作原件」，告訴人提出漢瑞泰公司員工黃文龍 於101 年11月14日受杜裕貴指示依照上開20件著作原件外型尺寸 以「Autocad 」繪圖軟體進行實體描繪，而於次日完成之圖檔程 式電子檔與圖形紙本，以界定何謂系爭著作，原判決竟將「阿榮 師的貓」定義為本件系爭作品，顯與事實不符。㈡、原判決採信 杜裕貴之供詞，認定其係於接受黃綉雯訂單後方生產系爭作品之 重製物。惟黃綉雯係於103 年12月間向漢瑞泰公司訂購60組系爭 作品之重製物，漢瑞泰公司員工詹惠娟係於同年12月12日接受訂 單，而杜裕貴於同日下午5 時3 分在其通訊軟體「FACEBOOK」（ 下稱「臉書」）貼文表示有客戶訂購漢瑞泰公司之文創幸福小貓 時，所附照片中已有完成之重製物，可見其重製時間應係在103 年12月12日上午9 時至下午5 時3 分間，但60組系爭作品重製物 應不太可能於上述8 小時內完成，何況其出貨予黃綉雯之時間係 在同年月18日，亦無必要於8 小時內完成。另告訴人係於同年月 12日查獲杜裕貴未經同意擅自重製系爭作品，杜裕貴於同年月18 日仍出貨予黃綉雯，可見杜裕貴所為係「散布」系爭重製物，應 係觸犯著作權法第91條之1 第2 項之明知係侵害著作財產權之重 製物而散布罪，原判決認定杜裕貴係於接受黃綉雯訂單後方生產 系爭作品重製物，而論以著作權法第91條第2 項之意圖銷售而擅 自以重製方法侵害他人之著作財產權罪，亦有可議。㈢、杜裕貴 究於何時重製系爭作品？其於103 年5 月22日起至同月26日止， 在臺中市烏日區自動化展覽會場展示之系爭作品樣品係於何時製 作？有無量產？又其於同年12月12日接獲黃綉雯訂購60組系爭作 品時，何以同日其「臉書」已顯示有重製之系爭作品？原審就以 上疑點未詳予調查釐清，遽行判決，亦有調查未盡之違誤云云。 惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證 認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三 審上訴理由。㈠、本件起訴書之犯罪事實欄即記載：「…由蔡有 乘發想、陳壽榮實體化之合作方式，共同創作出之木頭材質、頭 身分離之小貓飾品，命名為『阿榮師的貓』（見起訴書犯罪事實 欄），原判決事實欄將「杜裕貴與蔡有乘、陳壽榮合作打算量產 之木製貓形飾品『阿榮師的貓』」，簡稱為「系爭作品」（見原 判決第2 頁第7 至8 行），不過係為方便說明，並於理由欄說明 系爭作品是將貓之形體省略其五官予以意象化，且以貓頭大於貓 身之特殊比例呈現其整體感覺，此作品所呈現之整體感覺，已非 無法區別個別性之簡單線條或形體，而認為具有創作性等旨甚詳 （見原判決第6 頁第8 至12行）。核其論斷，於法尚屬無違。且 若將系爭作品之「貓頭」與「貓身」個別分離觀察，僅分別為簡 單之線條及形體，實無從得知該作品之原貌及意象為何。何況檢 察官於第一審法院行準備程序時即對於「由蔡有乘發想、陳壽榮 實體化之合作方式，共同創作出之木頭材質，頭身分離之小貓飾 品，命名為『阿榮師的貓』」一節不爭執，而將其列為不爭執事 項（見第一審卷第31頁），乃其上訴意旨又以本件系爭作品係專 指杜裕貴所取走告訴人創作之木製貓形「4 個頭部與16個身體部 ，共20件美術著作原件」，而非「阿榮師的貓」之枝節（不影響 判決結果）問題，指摘原判決不當，要非合法之第三審上訴理由 。㈡、原判決已敘明依杜裕貴於第一審之供述可知，其銷售予美 格力特國際有限公司（下稱美格力特公司）之鋁合金小貓飾品， 並非原先與蔡有乘及陳壽榮商議合作期間之樣品，而係於接受黃 綉雯訂購後才擅自重製，且杜裕貴上開供述係不利於己之陳述， 因逾越授權範圍銷售樣品只構成著作權法第91條之1 第1 項之擅 自散布而侵害著作權罪（最重法定本刑有期徒刑3 年），但意圖 銷售擅自重製，則構成同法第91條第2 項之意圖銷售擅自重製而 侵害著作權罪（最重法定本刑有期徒刑5 年），若非事實，杜裕 貴應不致於在第一審為上開不利於己之供述，因認杜裕貴係在黃 琇雯訂購後，才另外製作系爭作品之重製物，以供交貨，起訴書 並未明確記載杜裕貴究竟於何時製作銷售給美格力特公司之系爭 作品重製物，遽認杜裕貴涉犯著作權法第91條之1 第2 項之明知 侵害著作權重製物而散布罪嫌，尚有未洽，因而變更檢察官起訴 書所引用之著作權法第91條之1 第2 項法條及罪名，改認定杜裕 貴此部分行為係構成同法第91條第2 項之意圖銷售擅自重製罪等 旨甚詳（見原判決第11頁第13至24行，第15頁第12至21行），核 其論斷，於法尚無違誤。何況原審審理時，檢察官亦當庭論告杜 裕貴此部分行為係犯著作權法第91條第2 項之意圖銷售擅自重製 罪（見原審卷第152 頁），乃其上訴意旨又以臆測之詞，指摘原 判決就杜裕貴此部分行為論以著作權法第91條第2 項之意圖銷售 擅自重製而侵害著作權罪為不當，認其所為應構成同法第91條之 1 第2 項之明知係侵害著作財產權之重製物而散布罪云云，自非 依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。㈢、原判決依憑 杜裕貴之供述、證人蔡有乘、陳壽榮、黃綉雯等之證詞，及卷附 漢瑞泰公司報價單、開予美格力特公司之統一發票、收據、銷貨 退回證明單、退款支票影本、系爭作品照片、第一審勘驗筆錄、 中華民國智慧財產局證書號數TW M000000U 之新型說明書公告本 、杜裕貴「臉書」貼文照片、木製小貓原件照片、漢瑞泰公司擅 自重製之系爭作品照片等證據資料，認定上訴人有本件著作權法 第91條第2 項意圖銷售擅自重製侵害他人之著作財產權，及同法 第92條擅自公開展示侵害他人之著作財產權之犯行甚為明確。至 於杜裕貴究於何時重製系爭作品？其於103 年5 月22日起至同月 26日止，在臺中市烏日區自動化展覽會場展示之系爭作品樣品係 何時製作？有無量產？以及其於同年12月12日接獲黃綉雯訂購60 組系爭作品時，何以同日其「臉書」已有重製之系爭作品等細節 ，對於杜裕貴本件犯罪事實之認定暨判決結果，均無重要之影響 ，原審縱未一併加以調查，亦不能遽指為違法。何況原審審理期 日，審判長訊問檢察官尚有何證據請求調查時，檢察官表示：「 沒有」等語，有原審106 年4 月19日審判程序筆錄在卷可稽（見 原審卷第146 、147 頁），乃檢察官於法律審之本院，始指摘原 審未調查上開疑點為不當云云，亦非依據卷內資料執為指摘之合 法第三審上訴理由。至於檢察官其餘上訴意旨，均非依據卷內訴 訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原 審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項 ，暨其他不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規 定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其 上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。 貳、漢瑞泰公司部分： 關於漢瑞泰公司因其代表人杜裕貴因執行業務犯意圖銷售而擅自 以重製方法侵害他人之著作財產權罪部分，原判決雖撤銷第一審 判決，但改判仍依著作權法第101 條第1 項規定論罪（即第一審 及原審均認定漢瑞泰公司構成該條之罪名），而科處漢瑞泰公司 罰金20萬元，核屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款之案件。此 部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官復對此 部分提起上訴，顯為法律所不准許，應併予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 5 月 3 日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 郭 毓 洲 法官 張 祺 祥 法官 李 錦 樑 法官 林 靜 芬 法官 劉 興 浪 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 107 年 5 月 4 日