最高法院刑事判決 107年度台上字第1215號
上 訴 人 代號00000000000B（真實姓名年籍詳卷）
選任辯護人 邱國逢
律師
上列
上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣高等法院高雄分院
中華民國106年6月30日第二審判決（106年度侵上訴字第30 號，
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第21326號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、
按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以
判決
違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判
決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上訴理由書狀並未
依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何
適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第
三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不
合法律上之程式，
予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人代號00000000000B有其事實
欄㈠、㈡
所載妨害性自主
犯行明確，因而撤銷第一審該部
分
科刑（並為附條件之
緩刑宣告）之判決，改判仍論處上訴
人成年人
故意對少年犯乘機猥褻4 罪刑，已載敘其調查
證據
之結果及憑以各認定犯罪事實之
心證理由。且：㈠、刑之量
定，係實體法上賦予法院得
依職權自由裁量之事項，苟已以
行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在
法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯
失出失入情形
，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決
撤銷第一審本部分科刑之判決，綜合
審酌刑法第57條科刑等
一切情狀，並說明上訴人所犯對被害人身心健康及人格發展
戕害匪淺，兼衡其各次犯罪情節、無犯罪紀錄、
智識程度、
所經營工廠情形、家庭成員待其撫養之經濟及生活狀況，
暨
犯後坦承犯行
等情，在
罪責原則下適正行使其量刑之裁量權
，而為所示4 罪刑之量定，核其量定之刑罰，已兼顧相關有
利與不利之
科刑資料，所定之執行刑非以累加方式，亦給予
適度之恤刑，雖仍維持第一審原量處之刑度，
乃係實體法上
賦予法院得為自由裁量之事項，客觀上未逾越法律規定之範
圍，及濫用其權限，尚難指有量刑失當之違法。㈡、由被告
上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得
諭知較重於
原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不
在此限，刑事訴訟法第370條第1項定有明文。且本條項於民
國103年6月4 日修法時並未修正。卷查，本件前揭部分，第
一審判決後，檢察官不服，以第一審判決
諭知緩刑不當，提
起第二審上訴，上訴人並未提起上訴（見原審卷第5 頁正背
面），而本件既經檢察官為上訴人之不利益提起第二審上訴
，即無此項不利益變更禁止規定之適用，則原判決撤銷第一
審該部分科刑之判決，改判仍論處上訴人前揭乘機猥褻4 罪
，且未如第一審為其
附條件緩刑之諭知，即難認有何違法。
況是否為緩刑之宣告，乃
事實審法院依刑法第74條第1 項規
定之要件，綜合被告犯罪之一切情狀，及執行刑罰之目的與
必要性，依職權所為之判斷。原判決就本部分認第一審判決
對上訴人為緩刑宣告不當，已闡述其理由稽詳，核係
事實審
法院上開職權之適法行使，無違法可言。
上訴意旨，徒以自
己說詞，指摘原判決係不當撤銷第一審緩刑之宣告，並對於
原審前述自由裁量之職權行使，任意爭執，均非適法之第三
審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 12 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 張 智 雄
法官 段 景 榕
本件
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 4 月 18 日