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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　107年度台上字第131號 上　訴　人　簡武勇 選任辯護人　沈泰基律師 　　　　　　楊淳淯律師 上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民 國106 年4 月5 日第二審判決（106 年度上訴字第100 號；起訴 案號：臺灣彰化地方法院檢察署105 年度偵字第4030號），提起 上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。 二、上訴人簡武勇上訴意旨略為：㈠原審援引男客詹煌偀於另案 的審判筆錄作為證據，卻未提示、告以要旨，亦未傳喚詹煌 偀到庭，給予上訴人對質、詰問的機會，即逕憑為不利於上 訴人認定的依據，顯然違反證據調查程序，而有審判中應調 查的證據未調查的違失。㈡又詹煌偀在偵查及另案審理中， 陳稱：除本次為警查獲者外，尚有「第一次」至「真善美舒 壓會館」消費之事，惟原審既認此部分所言不實在，並對上 訴人為不另為無罪之諭知，卻又援引其供述中「我『首次』 至店內消費，俞明琴即表示是否要做全套，由我自己與小姐 『喬』（臺語）」之旨，作為認定上訴人有圖利而媒介、容 留女子與人性交犯罪的證據，自有判決理由矛盾的違誤。㈢ 何況共犯被告俞明琴（此人所犯圖利容留性交罪，業經判刑 確定）一再於警詢、偵訊時，供陳：不知按摩小姐有從事性 交易之旨，則俞明琴是否有圖利而媒介及容留成年女子與他 人為性交之犯意，即屬有疑。而扣案帳冊至多僅能證明有按 摩費用的收取，原審不察，竟逕認此為性交易拆帳的紀錄， 顯然與俞明琴的陳述，不相符合，當有證據上理由矛盾的違 法云云。 三、惟查： ㈠刑事訴訟法第165 條第1 項規定：卷宗內之筆錄及其他文書 可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人 宣讀或告以要旨，旨在使訴訟當事人等獲悉相關文書證據的 內容，俾於此項證據調查時，能夠互為辯明、陳述意見，以 發現真實。又審判期日之訴訟程序專以審判筆錄為證，同法 第47條定有明文。 卷查，上訴人於原審準備程序時，未曾要求傳訊人詹煌偀到 庭作證，嗣迄至原審審判期日調查證據終了前，審判長訊及 「尚有何證據請求調查？」，上訴人猶答以「沒有」（見原 審卷第20頁、第28頁背面）；原審於審判期日，審判長亦有 逐一提示詹煌偀之陳述（筆錄），並告以要旨，令在場的上 訴人及檢察官表示意見，已適法踐行證據調查程序，亦有審 判筆錄在卷可稽（見原審卷第27頁）。從形式上觀察，其證 據調查程序，經核於法並無不合。 ㈡證據的取捨、證明力的判斷及事實的認定（含共同正犯成立 與否），俱屬事實審法院自由判斷裁量的職權，此項自由判 斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則及論理法則， 即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項規定意旨甚 明，自難任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審的適法 理由。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，既綜合 調查所得的各項直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷 ，即非法所不許。再證人陳述，前後雖有差異或矛盾，事實 審法院非不得本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理 之比較，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信 。至於同法第379 條第10款所稱依法應於審判期日調查之證 據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性 的證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證 事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認的事實 ，而為不同的認定，始足當之。若所需證明的事項已臻明確 ，或就同一證據再度聲請調查，或僅枝節性問題，自均欠缺 調查之必要性，原審未依聲請或職權為無益的調查，並無違 法可言。 原判決（有罪）部分主要係依憑上訴人坦承其為「真善美舒 壓會館」的負責人，有僱用女子為男客按摩、收取費用，並 與女子六四分帳的部分自白；共犯被告俞明琴於警詢、偵查 中，亦證實上情，並供承：我受僱於上訴人，在店內擔任櫃 檯人員，負責記帳、收款等語；證人詹煌偀迭在警訊、偵查 、法院審理中，再三堅稱確有至該店消費，接受店內小姐「 全套」（按指包含性交）服務，並直言：俞明琴有介紹店內 應召小姐進房為我服務，小姐有說做「全套」（含性交）加 2,000元、「半套」（手淫至射精止）要加600元，包廂內燈 光一直都是昏暗的，電視被切換成監視器畫面，可看到店門 口、樓梯及人員進出，當外面有人反應有警察臨檢時，包廂 內的燈就忽開忽關（示警）；證人即警員鄭榮宗於另案審理 時，證稱：本案查獲前，即接獲檢舉該店有妨害風化情事， 才先蒐證、聲請搜索票，查訪時，有以密錄器（蒐證）攝錄 到，站在櫃檯的人就是俞明琴，店內小姐徐麗玉被查獲後， 有動手搶取警方搜得的保險套各等語之證言；衡以詹煌偀與 俞明琴間，並無糾紛、仇恨，應無設詞誣陷之動機，其所言 誠屬可信；（俞明琴亦因本件圖利容留性交之犯行，於另案 經判刑確定，有刑事判決書及被告前案紀錄可參）；現場照 片、現場平面圖、探訪照片、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表、帳冊、已用過的保險套等各項證據資料，乃認定上訴人 確有如事實欄所載犯行，因而撤銷第一審不當諭知無罪之判 決，改判論上訴人以共同圖利容留性交罪，宣處有期徒刑 5 月，併為易刑標準，以及相關沒收的諭知。 原判決復就上訴人僅承認上揭部分自白，而矢口否認犯罪， 所為無媒介、容留女子與人性交、無不法所得、基於安全因 素才裝設監視器的辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，除據 卷內訴訟資料詳加指駁、說明外。並指出：參諸上訴人於店 內架設有監視器主機、監視鏡頭多達8 支，包廂內即可對外 監看店外往來動態（與一般正常店家，所為監視器設置的情 形，顯然有間）；時任櫃檯人員的俞明琴，復於警察臨檢時 ，以燈光明滅的方式，對包廂內的小姐示警；徐麗玉遭警員 查獲時，亦欲急於強取警察搜得已用過的保險套證物，企圖 湮滅現場跡證等節，可見該店確有從事不法性交易之事，並 營利，且上訴人與俞明琴間，有犯意聯絡、行為分擔。另說 明：基於「罪證有疑，利於被告」的原則，而就上訴人其他 被訴圖利容留性交罪嫌部分，不另為無罪諭知之旨。 以上所為之事實認定及得心證理由，俱有證據資料在案可稽 ，既係綜合調查所得之各項直接、間接證據為合理推論，自 形式上觀察，即未違背客觀存在之經驗法則及論理法則，且 事證已臻明確。上訴意旨或顯未確實依據卷內訴訟資料而為 指摘，或置原判決已明確論斷之事項於不顧，或就屬原審採 證認事職權的適法行使，徒憑主觀，妄指違誤，且猶執陳詞 ，仍為單純之事實爭議，均不能認為適法的上訴第三審理由 。 依上所述，應認本件上訴為不合法律上之程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 1 月 25 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 洪 昌 宏 法官 吳 信 銘 法官 許 錦 印 法官 王 國 棟 法官 李 釱 任 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 107 年 1 月 30 日