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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第1339號 上　訴　人　黃金中 選任辯護人　張智宏律師 上列上訴人因違反水土保持法案件，不服臺灣高等法院臺中分院 中華民國106 年7 月13日第二審判決（106 年度上訴字第521 號 ，起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署104 年度偵字第3290號） ，提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。 二、本件上訴人黃金中上訴意旨略以： ㈠苗栗縣苗栗地政事務所就游達富受張福生信託登記、坐落苗 栗縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（下稱788 號土地），測量 遭開採面積高達1,562 平方公尺，不可能在民國104 年6 月 短短1 個月內開採完成。倘若於該時間開採矽砂，現場應有 怪手、砂石車及堆放砂石之情形，然依證人即苗栗縣政府河 川駐衛警湯閎予於第一審之證言，查獲當天在788 號土地， 並未發現有怪手、砂石車及堆放砂石等情，顯與常情不符。 另參照證人徐金永、張阿石之證言，該土地在85年間即有開 挖之事實，則上開土地經測量遭開採之面積，亦難認係104 年6 月所開採。乃原判決認定其自己或僱用挖土機、砂石車 司機，於104 年6 月間在788 號土地開採面積高達1,562 平 方公尺，違反經驗法則。 ㈡如開挖範圍示意圖所示第二處（即788 號土地，下稱第二處 ）與第一處（即同段894-1、883-1地號土地，下稱第一處） 位置間之道路崎嶇難行，搬運成本甚高，其所經營之萬進礦 業有限公司（下稱萬進公司）仍有矽砂尚未開採，而第二處 之土石經採樣檢驗結果，二氧化矽含量為69.04％ ，未達85 ％之設礦標準，非屬「矽砂礦」，經濟價值不高，其自無僱 用挖土機、砂石車司機挖掘該處土石之必要。 ㈢第二處之土石經採樣檢驗結果，二氧化矽含量為69.04 ％。 然依證人即福基矽砂股份有限公司（下稱福基公司）負責人 楊國順於偵查中之證述內容，該公司所買進萬進公司之矽砂 ，用手摸起來較粗，二氧化矽含量應該有超過85％等語，則 其出售予福基公司之矽砂，二氧化矽含量應超過85％，與二 氧化矽含量為69.04 ％採自第二處之矽砂有所不同。乃原判 決依憑楊國順上開偵查中買受萬進公司矽砂，二氧化矽含量 應超過85％之證言，認定第二處位置確有具經濟價值之矽砂 可供採取，據以佐證證人即砂石車司機陳信源、張金宏於警 詢、偵查中所證稱第一處位置所堆置之矽砂係來自第二處位 置（二氧化矽含量為69.0 4％），嗣並載運至福基公司販售 等語，有判決理由矛盾之違法。 ㈣證人即上訴人之子黃啟鴻於偵查中證稱：萬進公司在上開第 二處土地南邊有埋涵管以沈澱排水等語，足見其辯稱：第二 處位置之所以有挖掘痕跡，係因其開挖土機進去第二處位置 做水土保持，將部分淤積泥沙清除，堆置在第二處位置旁邊 ，以免影響下游用水之清潔等語，應非虛構。乃原判決就黃 啟鴻上開對其有利之證言未予採納，亦未說明不予採信之理 由，有判決不備理由之違誤。 ㈤依陳信源於於104 年8 月12日偵查中及第一審之證言，以及 張金宏於原審之證述內容，已更改之前所證稱第一處位置堆 放之矽砂，係有人自第二處位置挖取至第一處堆放之證詞， 均改稱上開堆置之矽砂，係自前○○○區○○○段○○○ ○號 土地）所挖取等語，該2 人之證述前後不符，有嚴重瑕疵。 為究明陳信源及張金宏於法院所為上開證言之真實性，其於 原審聲請至現場勘驗。乃原審未依聲請至現場勘驗，復未於 判決內說明不為勘驗之理由，有調查未盡及理由欠備之違法 云云。 三、惟查原判決維持第一審論處上訴人在私人山坡地內未經同意 擅自採取土石致生水土流失未遂罪刑暨沒收等之判決，駁回 其在第二審之上訴。已詳述認定犯罪事實所憑之證據及認定 之理由。並對如何認定：上訴人否認犯罪之辯詞，不足採信 ；證人陳信源、張金宏之證言，何者可採，何者不足採；10 4 年6 月30日查獲當天晚間及翌日，苗栗縣政府會同苗栗縣 警察局相關人員兩度會勘，發現第一處位置之矽砂，有部分 係來自於第二處位置（即第788 號土地內）挖取載運； 788 號土地顯無可能留有數年前之開挖痕跡；第二處之土石經採 樣檢驗結果，二氧化矽含量為69.04 ％，雖未達二氧化矽含 量85％之設礦標準，但仍屬具有經濟價值之矽砂，可供採取 ；第二處位置旁並無堆置土石之跡象，上訴人所稱以水土保 持為由擅入第二處位置清淤等語，與事實不符；上訴人確有 僱用不知情之挖土機、砂石車司機，自他人所有788 號土地 內（即第二處位置）挖取矽砂，載往福基公司販賣，有在私 人山坡地內未經同意擅自採取土石致生水土流失未遂之犯行 ；本件無再勘驗現場之必要；均依據卷內資料予以指駁或說 明。 四、原判決從形式上觀察，並無任何違背法令之處。又查： ㈠證人陳信源於警詢時證稱：其於104 年6 月29日、30日至第 一處位置載運矽砂，共9 車次，合計198 公噸等語（見 104 年度偵字第3290號偵1 卷第54頁），而本件被查獲時，上訴 人共僱用3 名砂石車司機載運矽砂出售，依此計算，104 年 6 月間30日內應有約8 、9 千公噸之載運量。原判決併參酌 卷附土地複丈成果圖，認定上訴人於104 年6 月間，挖取78 8 號土地面積約1,562 平方公尺，並無違反經驗法則。 ㈡證人楊國順於偵查中雖證稱：萬進公司之矽砂用手摸起來較 粗，品質較好，二氧化矽含量應該超過85% ；惟楊國順同時 亦證稱：萬進公司之矽砂，其未送檢驗等語（見同上偵查卷 第160 頁背面）。可見楊國順所稱萬進公司送來之矽砂，二 氧化矽含量應該超過85% 云云，純屬其主觀臆測之詞，尚非 客觀檢驗之結果。何況第二處之土石經採樣檢驗結果，其二 氧化矽含量為69.04%，與85% 之含量相去不遠，衡諸常情， 楊國順單憑「手感」應難以檢查出其中差異。是依楊國順上 開證言，不足以排除其自萬進公司收受之矽砂，係出自第二 處位置，尚難作為上訴人有利之認定。 ㈢縱使查獲當天在788 號土地上，並未發現有怪手、砂石車及 堆放砂石；萬進公司尚有矽砂尚未開採；證人黃啟鴻於偵查 中證稱有在第二處土地南邊埋設涵管以沈澱排水等語，均屬 無訛。亦無法推翻上訴人於104 年6 月間，在第二處位置採 取矽砂之認定，不得執為適法上訴第三審之理由。 五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對 原審採證認事之職權行使，暨於判決無影響之事項，任意指 摘，難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件，其上訴違背法 律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 5 月 2 日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 陳 世 淙 法官 黃 瑞 華 法官 洪 于 智 法官 楊 智 勝 法官 陳 宏 卿 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 107 年 5 月 3 日