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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第1570號 上　訴　人　臺灣高等檢察署檢察官劉靜婉 上　訴　人 即　被　告　吳萬發 選任辯護人　林文凱律師 被　　　告　杜成功 　　　　　　張有田 　　　　　　黃聖勻 　　　　　　陳國振 　　　　　　王明財 上列上訴人等因被告等違反證券交易法等罪案件，不服臺灣高等 法院中華民國106 年9 月5 日第二審判決（104 年度金上重訴字 第20號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102 年度偵字第24 17、4904號、103 年度偵字第637 、638 、639 、651 、4714、 4715、4902、4903號、102 年度偵緝字第1593號），提起上訴， 本院判決如下： 主 文 原判決關於吳萬發共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第二 款之使公司為不利益交易罪及杜成功部分均撤銷，發回臺灣高等 法院。 其他上訴駁回。 理 由 壹、撤銷發回部分（上訴人即被告吳萬發共同使公司為不利益交 易及被告杜成功部分）： 一、本件原判決撤銷第一審關於吳萬發共同犯證券交易法第171 條第1 項第3 款之背信罪及杜成功部分之科刑判決，改判依 想像競合犯關係，從一重論處其等共同犯證券交易法第171 條第1 項第2 款之使公司為不利益交易罪刑（杜成功併為附 條件之緩刑宣告）。固非無見。 二、惟查： ㈠吳萬發之辯護人於民國104 年12月14日原審準備程序時，否 認同案被告洪天良、證人陳俞伶於法務部調查局北部地區機 動工作站調查人員詢問時（下稱調詢時）陳述之證據能力（ 見原審卷㈢第7 、13、14頁背面）。原判決理由關於證據能 力部分，亦認定洪天良、陳俞伶於調詢時之陳述，屬吳萬發 以外之人於審判外所為之陳述，均無證據能力，不得作為證 明吳萬發有罪與否之證據（見原判決第17、18頁）。然仍採 用洪天良於101 年10月12日調詢時及陳俞伶於101 年10月2 日調詢時之陳述，為認定吳萬發犯罪事實之證據（見原判決 第40、42、47頁），自有違證據法則，並有理由矛盾之違法 。 ㈡原判決事實之㈠、㈢關於合豐節能科技股份有限公司（下 稱合豐公司）負責人兼虹光聯合光電科技股份有限公司（下 稱虹光公司）實際負責人吳萬發，分別商請科丞科技有限公 司（下稱科丞公司）經理張有田、均寶科技有限公司（下稱 均寶公司）經理黃聖勻，配合進行科丞公司、均寶公司（均 為賣方）與合豐公司（或虹光公司）間之虛偽循環交易部分 ，並未記載「該等交易之進銷貨時間、品名、數量、金額、 付款條件等事項及相關表單」，且關於吳萬發指示不知情之 合豐公司員工填製不實之會計憑證，及張有田、黃聖勻依吳 萬發指示填製不實之會計憑證部分，亦未含合豐公司（或虹 光公司）「進貨」及科丞公司、均寶公司「銷貨」之相關表 單（見原判決第7 、8 、9 頁）。然其理由謂吳萬發明知如 原判決事實之㈠、㈢所載「進」銷貨均屬虛偽不實交易， 仍指示他人將此等不實事項記載在相關會計憑證上（見原判 決第98頁），及張有田、黃聖勻明知科丞公司、均寶公司如 原判決事實之㈠、㈢所載進、「銷」貨均屬虛偽不實交易 ，仍依吳萬發指示填製科丞公司、均寶公司不實之會計憑證 （見原判決第96、97頁）。其事實之記載與理由之說明不相 適合，已有未合。又上述科丞公司、均寶公司與合豐公司（ 或虹光公司）間之虛偽循環交易，吳萬發是於何時如何填製 何項內容不實之會計憑證？原審均未予調查釐清，並為必要 之說明及論斷，逕認起訴書雖漏未記載上述虛偽循環交易， 惟吳萬發此部分犯罪事實，與已起訴經法院論罪（共同填製 不實會計憑證罪）科刑部分，有接續犯之實質上一罪關係， 為起訴效力所及，得併予審理（見原判決第100 頁），自嫌 率斷，有判決不載理由及應於審判期日調查之證據而未予調 查之違法。 ㈢⒈原判決認定如其附表五、六編號1 所示之交易，並非虛偽 不實交易，相關交易憑證亦無不實（見原判決第74、137 、138 頁），係以杜成功為柏格總業國際股份有限公司（ 下稱柏格公司）負責人，亦為楚觀企業有限公司（下稱楚 觀公司）實際負責人。其以柏格公司名義，向法商LAMPE BERGER公司購買約新臺幣（下同）6,700 萬元之精油，但 因與他人之商業糾紛，恐由柏格公司銷售上述精油，將遭 他人求償，而於100 年7 月間與漢康科技股份有限公司（ 下稱漢康公司）實際經營者張嘉元協議，由漢康公司向柏 格公司購買上述精油，漢康公司再全數銷售予楚觀公司， 順勢讓柏格公司結束營業，杜成功則協助漢康公司取得法 商LAMPE BERGER公司在臺灣及大陸銷售精油之代理權，並 由楚觀公司負責整合銷售精油之零星通路。原判決如附表 五、六編號1 所示交易之目的，是為履行上述合作協議， 斯時三方均有交易之真意。又柏格公司於100 年7 月底銷 售予漢康公司之精油共6,240 箱，每箱單價為1,440 元， 約定付款條件為「T/T （電匯）in advance」，而漢康公 司銷售予楚觀公司之每箱單價則為1,500 元（未稅），約 定付款條件為「月結30天支票（月底結帳，開立月底起算 30天支票）」。漢康公司每箱可賺取60元，約三十日即可 獲得合計37萬4,400 元（未稅）之差價收入，與一般正常 交易無異，無特別不利於漢康公司之情。且上述精油確有 自柏格公司向倉儲公司承租之儲位，移到對面楚觀公司承 租之儲位，有貨物之交付。觀察上述交易之目的、價格、 條件，及交易之發生，交易之實質及形式，交易之處理程 序等一切與交易有關之事項，難認與一般正常交易顯不相 當、顯欠合理、顯不符商業判斷及一般交易常規等情（見 原判決第68至74、136 至138 頁），為其論據。 ⒉然杜成功實質掌控柏格公司與楚觀公司之經營及上述精油 之銷售，柏格公司何須透過不相干之漢康公司居間銷售上 述精油予楚觀公司，而由漢康公司平白從中賺取差價？即 使杜成功與張嘉元曾達成由漢康公司向柏格公司購買上述 精油，漢康公司再全數銷售予楚觀公司，順勢讓柏格公司 結束營業，杜成功則協助漢康公司取得法商LAMPE BERGER 公司在臺灣及大陸銷售精油之代理權，並由楚觀公司負責 整合銷售精油之零星通路之「合作協議」。但杜成功協助 漢康公司取得法商LAMPE BERGER公司在臺灣及大陸銷售精 油之代理權，並由楚觀公司負責整合銷售精油之零星通路 ，與2 人安排漢康公司向柏格公司購買上述精油，漢康公 司再全數銷售予楚觀公司，要屬二事。雖杜成功於調詢時 供稱：「當時張嘉元跟我討論的結果，就是先以漢康公司 向柏格公司下單買精油，取得代理權，再由我找來的楚觀 公司向漢康公司下單買精油，順勢就將柏格公司結束營業 …」云云（見102 年度偵字第2417號卷第152 頁）。惟漢 康公司向柏格公司下單買精油，何以就能取得LAMPE BERG ER公司在臺灣及大陸銷售精油之代理權？漢康公司取得代 理權前，何以就安排楚觀公司向漢康公司下單？縱使杜成 功幫助漢康公司取得法商LAMPE BERGER公司在臺灣及大陸 銷售精油之代理權，並由楚觀公司負責整合銷售精油之零 星通路，具商業正當性、合理性，亦無法憑此推認杜成功 與張嘉元安排漢康公司居間銷售上述精油，具有正當性、 合理性。如何能以上述交易之目的，是為履行「合作協議 」，推認柏格公司、漢康公司、楚觀公司三方均有交易之 真意？又關於上述交易之原因，杜成功於偵查中供稱：「 （關於第1 次交易，因為你之前的說法是，你想要藉由漢 康公司做整合，漢康公司也想要代理，但是此次的交易， 漢康公司的銷貨對象就是你所經營的楚觀公司，漢康公司 只是從中做一個帳面交易的轉手，漢康公司並非實際要銷 售給楚觀公司精油，有何意見？）如果單看這一筆交易， 我沒有動機跟漢康公司做這個交易，會做這個交易就是因 為漢康公司願意去拿法國的代理，我才有辦法去整合通路 ，我也可以把我的庫存問題解決掉。」云云。張嘉元於偵 查中則供稱：因為柏格公司的精油在臺灣銷售不錯，杜成 功有他的業務體系，但杜成功本身缺少資金，漢康公司缺 乏業績，所以想藉此合作模式，讓漢康公司有獲利、業績 云云。2 人之供述尚非一致（見原判決第70頁），杜成功 於調詢時並供稱：100 年7 月間，我因股東退出柏格公司 ，欠缺資金，所以答應與張嘉元合作。楚觀公司之前處於 歇業狀態，上述交易條件都是張嘉元訂定，精油未送到漢 康公司等語（見102 年度偵字第2417號卷第88頁正、背面 ）；於偵查中復供稱：「（所以實際上精油沒有交給漢康 公司？）沒有。」、「（漢康公司為何立刻付現給柏格公 司，而且漢康公司是向楚觀公司收1 個月的票，如此對漢 康公司很不利？）我當時沒有想那麼多，張嘉元問我需要 多少錢才可以把生意做起來，我跟他說我需要1 千萬元的 資金，所以才會有1 千萬元的訂單。」、「（楚觀公司到 底有沒有錢可以付？）因為漢康公司付給柏格公司的營運 資金，我本來要當作楚觀公司的營運資金…」、「（張嘉 元說你資金不足？）我是沒有楚觀公司開辦做生意的錢… 」、「（你的貨有無給漢康公司？）第1 次的貨沒有交， 是留在楚觀公司…」等語（見102 年度偵緝字第1593號卷 二第19頁正、背面、第233 頁背面）。究竟杜成功與張嘉 元安排柏格公司將上述精油出售予漢康公司，再由漢康公 司全數銷售予楚觀公司，是因漢康公司願意去拿LAMPE BE RGER公司在臺灣及大陸銷售精油之代理權，抑或是因柏格 公司缺少資金，而漢康公司缺乏業績？柏格公司有無實際 交貨予漢康公司？本件柏格公司、楚觀公司與漢康公司有 無買賣上述精油之真意，仍有疑問。原審未予調查釐清， 逕認原判決如附表五、六編號1 所示交易，並非虛偽不實 交易，相關交易憑證亦無不實，難謂無判決不備理由及應 於審判期日調查之證據而未予調查之違法。 三、以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項， 應認原判決此部分有撤銷發回之原因。至於原判決關於㈠吳 萬發被訴⒈共同犯證券交易法第171 條第1項 第1 款之編製 不實財務報告罪。⒉共同犯商業會計法第71 條 第1 款之填 製不實罪、證券交易法第171 條第1 項第2 款之不合營業常 規交易罪、刑法第336 條第2 項業務侵占罪（公西靶場工程 部分）。㈡杜成功被訴⒈共同犯證券交易法第171 條第1 項 第1 款之編製不實財務報告罪、⒉共同犯商業會計法第71條 第1 款之填製不實罪、證券交易法第171 條第1 項第3 款之 侵占罪（原判決附表五、六編號1 所示交易部分）。不另為 無罪諭知部分（見原判決第101 、128 、129 頁），基於審 判不可分原則，均併予發回。又案經發回，臺灣臺北地方檢 察署移請本院併辦部分（見該署107 年5 月2日 移送併案審 理函及該署檢察官106 年度偵字第31431 號移送併辦意旨書 ），宜注意斟酌得否併予審判，附此敘明。 貳、上訴駁回部分（即吳萬發偽造有價證券及被告張有田、黃聖 勻、陳國振、王明財部分）： 一、吳萬發偽造有價證券部分： ㈠⒈按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以 原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法 則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律 規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應 認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 ⒉上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部 上訴，刑事訴訟法第348 條第1 項定有明文。又第三審上 訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴 後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第 三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院 應以判決駁回之，刑事訴訟法第382 條第1 項、第395 條 後段規定甚明。 ㈡吳萬發上訴意旨略稱： ⒈黃聖勻於偵查中證稱：「（你是否知道吳萬發用均寶公司 及張進昌名義寫分期還款協議書？）他一開始有告訴我， 但我不同意，我只知道他要去處理。」、「（你是否知道 吳萬發有簽發票據？）我不知道，他只跟我說要分36期付 款。」等語，可見黃聖勻知悉其有處理債務及分36期付款 。其於處理科丞公司、均寶公司與漢康公司之債務時，主 觀上誤認張有田等人有授權其製作「分期還款協議書」及 簽發「本票」，尚難認其有「無製作權」之認識。原判決 既引用黃聖勻上述證詞，卻未說明其如何具有偽造私文書 及有價證券之認識及主觀犯意，有不載理由及理由矛盾之 違法。 ⒉其已依「分期還款協議書」，返還如原判決附表四之1編 號1 、2 、21、22所示4 張「本票」之票面金額，至少就 該部分之「分期還款協議書」及「本票」，僅具偽造之形 式，而實質上對科丞公司、均寶公司並不足以生損害之虞 。原判決猶認其此部分構成偽造私文書及有價證券罪，有 不載理由及理由矛盾之違法。 ⒊原判決是以推測或擬制之方法，認定其有偽造私文書及偽 造有價證券之主觀意圖，且片面採認不利於其之證據，置 有利於其之事實及證據於不顧，違反無罪推定原則，有判 決不適用法則或適用不當之違法。 ㈢惟查原判決維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處吳萬 發偽造有價證券罪刑及沒收部分之判決，駁回其在第二審之 上訴。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定理由。並對如何 認定：吳萬發未經科丞公司及其負責人邱月香（更名為邱惟 寧，下同）、均寶公司及其負責人張進昌之同意，基於行使 偽造私文書、意圖供行使之用而偽造有價證券之犯意，偽刻 「科丞科技有限公司」、「邱月香」、「均寶科技有限公司 」、「張進昌」印章，蓋用在如原判決附表四之2 所示科丞 公司、均寶公司與漢康公司之「分期還款協議書」及如附表 四之1 所示本票上，而偽造該等私文書及本票，交付漢康公 司行使，足以生損害於科丞公司及其負責人邱月香、均寶公 司及其負責人張進昌；其否認犯罪之辯解，不足採信。均已 依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無 任何違背法令之處。 ㈣次查： ⒈吳萬發未經科丞公司及其負責人邱月香、均寶公司及其負 責人張進昌之同意，偽刻「科丞科技有限公司」、「邱月 香」、「均寶科技有限公司」、「張進昌」印章，蓋用在 如原判決附表四之2 所示科丞公司、均寶公司與漢康公司 之「分期還款協議書」及如附表四之1 所示本票上，自係 有意偽造私文書及有價證券，具偽造私文書及有價證券之 故意。又原判決引用黃聖勻於偵查中關於其不同意寫分期 還款協議書，不知吳萬發有簽本票之證詞（見原判決第63 頁），認定吳萬發偽造私文書及有價證券（見原判決第60 、61頁），並無上訴意旨所指違法情形。 ⒉刑法第201 條偽造有價證券罪，不以足以生損害於他人為 要件。而同法第210 條偽造私文書罪，所稱足生損害於公 眾或他人，以有損害之虞為已足，不以實際發生損害為要 件。吳萬發即使已依其偽造之「分期還款協議書」內容， 返還部分偽造「本票」之票面金額，亦不能解免行使偽造 私文書及偽造有價證券罪責。 ㈤吳萬發上訴意旨置原判決之論敘於不顧，僅憑己見，為事實 上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使、原判決已說明之 事項，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。其此部分上訴 違背法律上之程式，應予駁回。又檢察官不服原審判決，於 106 年9 月27日提起上訴，並未聲明為一部上訴，應視為就 吳萬發偽造有價證券部分，亦一併提起上訴。惟檢察官提出 之上訴理由書，就此部分並未敘述理由，迄今逾期已久，於 本院未判決前仍未提出，依上述規定，亦應予駁回。又刑事 訴訟法並無第三審上訴理由得引用或檢附其他文件代替之規 定，檢察官上訴理由書所檢附財團法人證券投資人及期貨交 易人保護中心之「刑事請求上訴理由狀」，本院無從審酌， 附此指明。 二、檢察官對張有田、黃聖勻、陳國振、王明財上訴部分： ㈠原判決撤銷第一審關於陳國振部分之科刑判決，改判依想像 競合犯關係，從一重論處其共同犯證券交易法第171 條第1 項第2 款之使公司為不利益交易罪刑，併為附條件之緩刑宣 告。又維持第一審論處張有田、黃聖勻、王明財共同犯商業 會計法第71條第1 款之填製不實各罪刑（張有田、王明財為 累犯）之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。並就張有田、 黃聖勻、陳國振、王明財被訴與上述共同使公司為不利益交 易罪、共同填製不實會計憑證罪，有想像競合犯關係之共同 犯證券交易法第171 條第1 項第1 款編製不實財務報告罪部 分，不另為無罪之諭知。檢察官不服原審判決，於106 年9 月27日提起上訴，惟檢察官提出之上訴理由書，就張有田、 黃聖勻、王明財有罪部分，並未敘述理由，迄今逾期已久， 於本院未判決前仍未提出，依前述規定，應予駁回。 ㈡⒈按刑事妥速審判法第9 條第1 項規定，除同法第8 條情形 外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理 由，以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或 違背判例者為限。同條第2 項並明定刑事訴訟法第377 條 至第379 條、第393 條第1 款規定，於前項案件之審理， 不適用之。是檢察官對於上開案件提起第三審上訴，上訴 理由書狀應具體敘明原判決有何刑事妥速審判法第9 條第 1 項各款所列事項，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並 未具體敘明該等事項，自應認其上訴為違背法律上之程式 ，予以駁回。此之所謂第二審法院維持第一審所為無罪判 決，包括第二審法院維持第一審所為不另為無罪諭知之判 決在內。 ⒉張有田、黃聖勻、陳國振、王明財被訴共同犯證券交易法 第171 條第1 項第1 款編製不實財務報告罪部分，經第一 審判決不另為無罪之諭知（見第一審判決第120 、121 、 128 頁）。檢察官不服，提起第二審上訴，原審維持第一 審所為不另為無罪諭知之判決（見原判決第128 、129 、 138 頁）。檢察官不服，提起第三審上訴，依上述說明， 自應於上訴理由書狀具體敘明原判決此部分有何刑事妥速 審判法第9 條第1 項各款所列事項。然其上訴理由書對該 部分究竟有何所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或 違背判例等情事，並未具體敘明，難謂符合首述法定要件 。其此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395 條、第397 條、第401 條，判 決如主文。 中 華 民 國 107 年 11 月 7 日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 陳 世 淙 法官 黃 瑞 華 法官 陳 朱 貴 法官 洪 于 智 法官 楊 智 勝 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 107 年 11 月 12 日