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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第1571號 上　訴　人　林文宏 選任辯護人　宋明政律師 上列上訴人因違反政府採購法案件，不服臺灣高等法院高雄分院 中華民國106 年8 月24日第二審判決（104 年度上訴字第820 號 ，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署102 年度偵字第10371 、1880 4、19373 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原審審理結果，認定上訴人林文宏有原判決事實欄之違 反政府採購法犯行明確，因而撤銷第一審該部分之科刑判決 ，改判仍依想像競合犯從一重論處上訴人共同意圖影響決標 價格，而以協議，使廠商不為價格之競爭罪刑。已詳敘其調 查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由， 並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述 及指駁。 三、原判決依程國樑、王進財、陳繡禎受調查詢問之原因、時間 、過程、內容、功能等外部環境觀察，就此等陳述並無未具 任意性、非法取證或其他足認證言受影響而不宜作為證據之 情形，且與審判中不符，何以例外依刑事訴訟法第159 條之 2 規定賦予證據能力之認定，於其理由欄壹三㈠論述明白， 並非僅以其證述距案發時間遠近，為判斷有特別可信情形之 唯一標準。上訴意指執以指摘，並非有據。又此部分證人受 調查詢問時所述與偵查中證述範圍既未全然重合，原判決以 其符合上開傳聞例外而具可信性之情況保障，復為證明本件 犯罪事實存否所必要，其採證並無不合。上訴意旨泛言前述 調查詢問所為證述，可以各證人偵查中證言取代，不具證明 犯罪事實之必要性，指摘原判決此部分證據能力之認定，違 反證據法則，自非有據，並非合法之上訴第三審理由。 四、原判決認定此部分犯行，係綜合上訴人之部分供述、證人程 國樑（一六國際實業股份有限公司[ 下稱一六公司] 實際負 責人）、廖志恭（富川環保科技有限公司[ 下稱富川公司 ] 負責人）、王進財（以上3 人為共同正犯）、陳繡禎（富川 公司會計）、王振華（上訴人及程國樑友人）等人之部分證 述及卷附相關證據資料，而為論斷。並依調查證據所得之直 接、間接證據為合理推論，相互勾稽，說明上訴人、王進財 如何從中撮合或透過友人聯繫，與程國樑、廖志恭共同基於 意圖影響決標價格，協議使廠商不為價格之競爭，及以詐術 使開標發生不正確結果之犯意聯絡，約定由富川公司（在臺 授權廠商）以挪威AGR 公司名義投標台灣中油股份有限公司 （下稱中油公司）「大林煉油廠（下稱大林廠）外海第四卸 油浮筒2 條34吋海底管線檢測工作採購案」（案號MEB00000 00，下稱22標案），由一六公司配合以較高金額陪標而不為 價格競爭，雙方並約妥富川公司以挪威AGR 公司名義得標後 ，支付一六公司新臺幣（下同）310 萬元為陪標對價；同時 協議另由一六公司投標中油公司「桃園煉油廠（下稱桃園廠 ）第一外海卸油浮筒白油海底管線檢測工作」標案（代號ME A0000000，下稱09標案），富川公司則相應不為價格競爭而 以較高標金陪標。藉以塑造前述標案形式上各有數廠商競爭 之假象，致標案經辦人員誤以該二標案前述投標者互有競爭 關係，破壞招標程序之價格競爭功能，使開標發生不正確結 果，中油公司22標案因而於民國100 年12月15日由富川公司 以挪威AGR 公司名義得標，09標案則於101 年2 月6 日由一 六公司得標之論據。針對廖志恭、程國樑證述上開協議圍標 暨對價內容如何互核相合，且與王進財、陳繡禎、王振華證 述各情及通訊監察譯文等相關事證無違，經綜合為整體判斷 ，何以足以擔保程國樑、廖志恭所述與上訴人前述共犯經過 （實質證據）並非虛構，堪認上訴人與程國樑、廖志恭、王 進財就上開2 標案接續犯行，存有相互利用及補充關係，縱 上訴人未全程參與協議經過或出面圍標，仍因前述犯意聯絡 就構成要件之實現具支配關係，而為共同正犯之認定，詳為 剖析論述，記明所憑。所為論列說明，與卷證資料悉無不合 ，且與圍標通訊聯絡內容常隱諱避談具體細節，以免遭查緝 之常情無違，無悖乎經驗法則與論理法則，並非僅憑共同正 犯程國樑之證詞為其唯一證據，尚無判決理由不備或矛盾之 違法情形。雖原判決關於前一六公司人員吳永威到、離職時 間等枝節性事項或各共同正犯如何協議、主導本件接續犯行 暨動機等細節之論列與行文有欠周延，或通訊監察內容未直 接言明各圍標具體內容，仍無足否定上訴人為共同正犯之前 述客觀事證，而為有利之認定，上訴意旨漫以其非本案主導 者、程國樑係為自己利益安排，及通訊監察結果未有圍標具 體內容為辯，指摘原判決相關事實認定與證據資料不合，理 由矛盾、欠備，仍於結果無影響，並非適法之第三審上訴理 由。又原判決本於取捨證據及判斷證明力之職權行使，以前 開事證已明，而為上述協議圍標時間、範圍、內容、對價之 認定，詳敘所憑，縱未就廖志恭所供參與犯行之部分說詞及 相關通訊監察譯文內容，贅為說明其取捨經過，並無不法。 至09標案與另案號MEA0000000號標案雖俱為桃園廠採購案， 然二者招標時間及起訴事實有別，證據資料互異，上訴人就 各標案有否違反政府採購法情形之判斷既不相涉，則原判決 區別其起訴事實及證據，依其招、開標時間與案內協議經過 情形而分別其違法與否認定，業論敘理由，本無上訴意旨所 謂理由不備或矛盾可言。上訴意旨執陳詞為自己有利之主張 ，徒以廖志恭有意競標09標案，及前述協議時間在22標案開 標前，謂本案協議圍標範圍不及於後開標之09標案，指摘原 判決不採取各有利證據之理由不備，核與廖志恭自承無力承 做其他標案等卷證資料不符，顯就同一事項持不同見解，任 意爭執，亦非上訴第三審之合法理由。再原判決對於廖志恭 交付現金70萬元及匯款50萬元、50萬元，何以為上訴人從中 協調本件圍標協議之酬金，而足佐證其犯意聯絡各情，業就 案內通訊資料等相關事證依法踐行調查證據程序，取捨判斷 其證明力而為論斷，且就上訴人、廖志恭、廖再興、王大、 陳繡禎關於各款項之原因關係彼此、先後有異或未臻明確之 說詞，何以採取其中一部，及其他無足為有利上訴人認定， 敘明理由，論列所憑，尚無應調查之證據而未予調查或認定 事實欠缺證據、理由不備之違誤。上訴人所稱與廖志恭其他 金錢往來情形，縱有其事，仍無足否定前述案內犯意聯絡之 客觀事證，且難認與此部分款項給付原因有涉，上訴意旨漫 詞否認其就本件犯行有犯意聯絡，指摘原判決取捨王大、廖 志恭等證述為認定之理由矛盾，及未說明不採取返還借款說 詞之理由欠備，均與案內資料不符，無從解免該共犯罪責， 同非適法。 五、依上所述，上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已 為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據 與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意 指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形， 不相適合。其上訴違背法律上程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 5 月 29 日 最高法院刑事第五庭 審判長法官 吳 燦 法官 李 英 勇 法官 何 信 慶 法官 蔡 國 在 法官 朱 瑞 娟 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 108 年 5 月 30 日