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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第1573號 上　訴　人　陳 金 龍 選任辯護人　羅閎逸律師 　　　　　　廖學能律師 上　訴　人　杜 秋 麗 選任辯護人　陳慶昌律師 上　訴　人　林 正 治 選任辯護人　甘大空律師 　　　　　　蘇志倫律師 　　　　　　陳益軒律師 上　訴　人　杜 成 彰 選任辯護人　陳武璋律師 上　訴　人　王 欽 裕 選任辯護人　王士豪律師 　　　　　　蔡文斌律師 上　訴　人　蔡 月 琴 選任辯護人　羅宗賢律師 　　　　　　黃雅琴律師 　　　　　　林威成律師 上　訴　人　詹 進 財 　　　　　　呂 添 喜 　　　　　　呂洪淑貞 上二人共同 選任辯護人　薛西全律師 　　　　　　林怡君律師 　　　　　　劉妍孝律師 上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院臺中分 院中華民國106年8月15日第二審判決（104年度金上訴字第556號 、105年度金上訴字第354號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署10 1年度偵字第5540、15869、26556號，102年度偵字第9173、9193 、9194號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於陳金龍、杜秋麗、林正治、杜成彰、王欽裕、蔡月琴 、詹進財、呂添喜、呂洪淑貞違反證券交易法部分均撤銷，發回 臺灣高等法院臺中分院。 理 由 一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人陳金龍、杜秋麗、林正治 、杜成彰、王欽裕、蔡月琴、詹進財、呂添喜、呂洪淑貞違 反證券交易法部分科刑之判決，改判仍依想像競合犯從一重 論處上訴人等共同犯證券交易法第171條第2項、第1項第1款 之詐偽罪刑。固非無見。 二、惟查： ㈠刑事訴訟法第98條、第100條之2規範訊（詢）問被告時，正 面訓示應出以懇切之態度，負面列舉禁止以不正方法取供， 結合同法第156條第1項就被告之自白必須具備任意性，始屬 適格證據之規定，架構成完整的證據排除之規定。此項規定 ，旨在維護被告陳述之意思決定及意思活動之自由。復為確 保此意旨之具體實現，另於同法第156條第3項規定：「被告 陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查 。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出 於自由意志，指出證明之方法。」明示祇須被告爭執自白之 任意性，法院即必須先於其他事實而為調查，並應責由檢察 官就其引為起訴證據之自白，指出證明出於任意性之方法， 而將舉證責任倒置，除非偵查機關能證明被告之自白出於任 意性，否則即應認該自白之取得程序並非適法，逕予排除而 不得作為證據。亦即，其不利益應歸國家機關負擔，法益歸 被告，以確保實質正當之法律程序。證人於審判外所為之陳 述，法雖無明文上揭證據排除之規定，惟其與被告之自白同 屬供述證據，亦涉及陳述人之意思決定及意思活動之自由， 自須具備任意性，捨此即無證據適格之可言，且該陳述是否 出於任意性，為先決之事實問題，遇有爭執時，即應由提出 該證據資料之檢察官負舉證責任，以貫徹前揭供述證據須具 任意性之實質正當法律程序之基本要求。基此，審理事實之 法院，遇有被告或證人對於先前供述提出非任意性之抗辯時 ，即應依前揭規定，先調查其取供之程序是否合法，或命檢 察官指出證明方法，方足以為該供述有無證據適格之判斷。 本件詹進財、呂添喜、呂洪淑貞係具有共犯關係之共同被告 ，在本質上兼具被告與證人雙重身分，其等於原審業已主張 於調詢及偵查中之自白或證述係遭檢調機關以疲勞訊（詢） 問或誘導等不正方法取得（見原審卷第64頁反面、第65頁 、第126頁至第128頁），此等供述證據，係經檢察官提出， 原審未命檢察官就上開供述證據之出於任意性，提出證明之 方法，予以調查、審認明白，徒以其等並未提出證明，以證 其等之供述係以不正方法取得，且與事實相符等情，即謂其 等上開自白具有證據能力；或以其等於偵查中向檢察官所為 證述，業經具結，該等言詞陳述係出於自由意識而陳述等由 ，遽謂已符合傳聞之例外，逕採其等於調詢或偵查中供述作 為上訴人等論罪之依據，尚嫌速斷，其適用法則自屬不當， 亦有證據調查職責未盡之違失。 ㈡被告以外之人所為之供述證據，究為傳聞或非傳聞，應求之 待證事實與該一供述者之知覺間之關係如何為定，供述者所 為知覺體驗之內容，以之為待證事實者，自非傳聞；若供述 者僅係轉述與待證事實有直接知覺之人之見聞者，則為傳聞 。是以同一供述證據之組合，可能涵括傳聞與非傳聞，應分 別情形定其證據能力之有無。其中屬於傳聞供述者，因所述 非其本人親自體驗經歷之事實，法院縱令於審判期日對該傳 聞證人訊問，或由當事人對其詰問，仍無從擔保其陳述內容 之真實性。是審理事實之法院於調查證據，遇有傳聞供述之 情形，即應究明原始證人是否存在，俾憑傳喚其到庭作證， 使命具結陳述，並接受當事人之詰問；因發見真實之必要， 並得依刑事訴訟法第184條第2項之規定，命原始證人與傳聞 證人為對質，其之調查證據始稱完備。倘若原始證人確有其 人，但客觀上已不能受詰問，亦即有類如刑事訴訟法第 159 條之3 各款所列供述不能或傳喚不能或不為供述之情形者， 則此傳聞供述，本諸刑事訴訟法第159條之3相同法理，於經 證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要 者，宜解為例外賦予其證據能力，以補立法規範之不足。本 件原判決認定上訴人等以不實資訊之詐偽手法募集有價證券 部分，其所採取證人蔡亭逸於民國103年7月28日審判中之證 述，就其聽聞自其母即蔡○○美如何購得有價證券之言詞而 為之轉述部分，待證事實為上訴人等有無以不實資訊之詐偽 手法募集有價證券之故意，自屬傳聞供述，則原審未遑釐清 蔡亭逸所為之證言組合，究竟何一部分為傳聞或非傳聞，已 有未洽，復未曉諭檢察官聲請傳喚原始證人蔡○○美到庭使 上訴人等及辯護人究詰，或於蔡○○美有傳喚或供述不能之 情形，據以說明傳聞證人蔡亭逸所為該部分之傳聞供述，如 何符合刑事訴訟法第159條之3得為證據之理由，即遽認該等 傳聞供述均有證據能力（原判決理由欄甲、貳、二之⒊）， 採為判斷之依據，自與嚴格證明法則有違，併有調查證據未 盡之違法。 ㈢有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應記載其理 由，為刑事訴訟法第310條第2款所明定，如未予說明，即難 謂無判決不備理由之違法。是事實審法院應於審判期日就被 告否認犯罪所為有利辯解事項與證據，予以調查，而於有罪 判決理由內詳加論列，否則即屬於法有違。卷查林正治、王 欽裕、蔡月琴、詹進財、呂洪淑貞等人供述，其等與呂添喜 均有購買本案之有價證券等情（見第一審卷㈡第90頁反面、 第91頁反面、第92頁反面、第93頁反面），倘若屬實，則其 等與呂添喜辯稱並無以不實資訊之詐偽手法募集本案有價證 券之犯意聯絡，即非尚無研求之餘地。上開陳述似屬有利於 林正治、王欽裕、蔡月琴、詹進財、呂添喜、呂洪淑貞等人 之證據，乃原判決對於上開證據何以不予採納，並未說明其 所憑之理由，洵有判決不備理由之違法。 ㈣有罪之判決書，其所記載之事實、理由，前後必須互相一致 ，否則即屬理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決事實欄 （下稱事實欄）二先稱：陳金龍於96年8 月13日在美國德拉 瓦州獨資設立「 Chunghwa Network（U.S.A.）Co., Ltd.」 （下稱「美商中華聯網公司」，註冊證號000000號、登記資 本額300億美元、實收資本額9億美元），又於97年6月3日， 在英屬維京群島獨資設立「 Chunghwa Network（ U.S.A.） Co., Ltd.」（註冊證號0000000 號）後變更為「 Chunghwa Network Co., Ltd.」（註冊證號0000000號）（下稱「 BVI 中華聯網公司」）；復於事實欄四之㈡載敘上訴人等以不實 訊息誘使不特定之投資人陸續投資「BVI 中華聯網公司股權 憑證」。並於理由欄甲、參、二、㈣、⒋、⑵之①及甲、參 、六之㈡記載：美國德拉瓦州註冊之「美商中華聯網公司」 與「BVI中華聯網公司」並非同一法人，陳金龍係以「BVI中 華聯網公司」投資寮國，而非以「美商中華聯網公司」為之 ，上訴人等關於事實欄四之㈡所募集之股權憑證係「BVI 中 華聯網公司」股權憑證，並非「美商中華聯網公司」股權憑 證等旨。惟原判決附件三之二編號1、2所載投資人吳沈玉霞 匯款投資股權憑證之日期各為97年4 月15日、同年月16日， 均在「美商中華聯網公司」設立後、「BVI 中華聯網公司」 設立之前，且卷查前開編號1之匯款明細所載，受款人係「 Chunghwa Network（U.S.A.）Co., Ltd.」（見103年度他字 第149號卷第25頁），是投資者吳沈玉霞究係購買「BVI中華 聯網公司」股權憑證，抑或為「美商中華聯網公司」股權憑 證，尚有研求之餘地。又於理由欄甲、參、二、㈡、⒉之⑵ 關於林秀麗、余素嬌部分，分別記載購買「美商中華聯網公 司」股權憑證1萬股、購買「美商中華聯網公司」股票5千股 等情。則原判決就上訴人等招募之前開股權憑證，究為「BV I 中華聯網公司」股權憑證，抑或為「美商中華聯網公司」 股權憑證，其事實與理由前後記載，相互歧異，有判決理由 矛盾之違法。另原判決理由欄甲、參、二、㈣、⒊、⑴之① 依證人蔡增嘉偵訊時證稱，其於97年間聽王欽裕表示總統選 舉後，股票即將上市等語，認定上訴人等募集中華聯網寬頻 公司股票，有以不實資訊使投資人蔡增嘉誤信之行為。惟原 判決附件二之一編號2、4分別記載蔡增嘉早於95年4 月10日 自杜秋麗、95年12月16日自陳清金處受讓中華聯網寬頻公司 股票，則蔡增嘉是否因中華聯網寬頻公司股票即將上市之不 實資訊，而受讓前開股票，亦非無疑。原判決遽認蔡增嘉係 因上訴人等之詐偽行為，而受讓中華聯網寬頻公司股票，自 有可議之處。 三、以上，或係上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調 查之事項，上述違背法令影響於事實之確定，本院無可據以 為裁判，應認原判決關於上訴人等違反證券交易法部分，有 撤銷發回更審之原因。又依刑事訴訟法第28條規定，每一被 告選任辯護人，不得逾3 人。本件蔡月琴先已選任羅宗賢、 黃雅琴、林威成律師3 人為辯護人，繼又選任蔡文斌律師為 辯護人，顯不符上開限制規定，應認其此部分之選任不生辯 護之效力，附此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 4 月 17 日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 吳 燦 法官 李 英 勇 法官 朱 瑞 娟 法官 張 祺 祥 法官 何 信 慶 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 108 年 4 月 19 日