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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第1700號 上　訴　人　周義盛 選任辯護人　賴玉山律師 上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國106 年8月1 日第二審判決（105 年度上易字第2113號，起訴案號：原臺灣臺 北地方法院檢察署103 年度偵字第5847號），提起上訴，本院判 決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原審經審理結果，認為上訴人周義盛有原判決事實欄所 載如其附表（下稱附表）一編號1 至24所示接續詐欺取財之 犯行，甚為明確，因而撤銷第一審諭知無罪之判決，改判論 處上訴人犯詐欺取財罪刑，並為相關沒收之宣告。另於理由 欄說明不能證明上訴人有其餘公訴意旨所指犯行（即附表一 編號25至28部分），惟公訴意旨認此部分與上開有罪部分， 有接續犯之一罪關係，而不另為無罪之諭知。已詳敘調查、 取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴 人所辯各語認非可採，予以論述。 三、上訴意旨略以： ㈠、卷附「零星採購計價單24紙」係柏森國際開發股份有限公司 （下稱柏森公司）會計人員製作，並非伊所製作，原判決認 定係伊「製作、簽署工作項目為『佣金』，金額如附表一編 號1 至24所示的零星採購計價單24紙，而持向柏森公司請款 」，顯然有誤；又本件犯罪時間為民國99年5月25日起至100 年9月30日止，原判決認定係迄至100年12月13日止；犯罪所 得總計為新臺幣（下同）400萬6417元，並非400萬6667元， 原判決事實之認定顯有與卷附證據不符之違法。 ㈡、證人即建築師劉木賢（附表一編號1 部分）、張瑪龍（附表 一編號13、16部分）固到庭證稱未曾自伊手中收到佣金云云 ，然扣除該3 件工程外，附表一其餘21件工程之承辦建築師 係何人？有無自伊手中收到如附表一各該編號所示「佣金」 ，原判決並未予以調查，亦未說明其認定之依據，容有理由 欠備之違法。 ㈢、劉木賢及張瑪龍有刑事訴訟法第181 條之情形，檢察官傳訊 其2人到庭作證，卻未依刑事訴訟法第186 條第2項規定踐行 告知義務，所為證言因具結程序顯有瑕疵，應無證據能力及 證明力。 ㈣、卷附伊與鄭丁山間對話錄音譯文，僅能證明柏森公司曾就相 關工程給付佣金予張瑪龍、九典建築師事務所，尚不得憑此 遽認附表一各編號所示之佣金係柏森公司給付予各該建築師 之佣金。何況該錄音譯文屬私人間之對話，為非法取得的證 據，不具證據能力，不得採為認定伊犯罪之證據等語。 四、經查： ㈠、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判 斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之 心證理由，即不能任意指為違法。而事實之認定，若係結合 數個證據作綜合之判斷者，雖其構成分子之單一證據，均不 足以單獨證明全部事實，但如各證據間具有互補性或關連性 ，事實審法院就該數個證據，經綜合歸納之觀察，依經驗法 則衡情度理，對於事實所為之證明，倘已獲得確信，而其整 體已達於無可懷疑之程度時，即不得僅以其中部分單一證據 之證明力猶有未足，而指摘判決為違法。原判決係依憑上訴 人不利於己之供述（自承確於附表一編號1 至24所示時間， 向柏森公司領取各該編號所示之佣金款項之事實），證人即 柏森公司實際負責人鄭丁山、建築師劉木賢、張瑪龍及兼辦 柏森公司財務會計之黃國中分別於偵訊、第一審及原審審理 時之證述，佐以卷附弘晨營造工程股份有限公司、吉象投資 股份有限公司、旭森機電工程股份有限公司、炯同企業有限 公司等公司的基本資料查詢與營利事業登記證、柏森公司工 程零用金請款單、出差旅費報支單、投資契約書、柏森公司 分類帳及上訴人所簽署的零星採購計價單、柏森案件佣金請 領說明文件、鄭丁山與上訴人間對話錄音譯文、上海銀行南 京東路分行102 年8月13日函檢附大鈺公司000000000000000 號帳戶往來明細資料、上訴人與鄭丁山手寫的年終獎金一覽 表、存款憑條、存款存入存根等證據資料，並敘明：上訴人 自97年8 月起即受柏森公司委任為該公司總經理，每月薪資 為5萬元，其後調薪為6萬元。另從事業務所需的車馬費、公 關餐飲費等事務性費用，則向柏森公司實報實銷。而上訴人 確於附表一編號1 至24所示時間，分別向柏森公司領取各該 編號所示款項，並向鄭丁山謊稱係要支付給建築師之佣金。 惟稽之承辦建築師劉木賢、張瑪龍分別於偵訊時均證稱曾與 上訴人洽商、從事如附表一所示的工程事宜，但並未從上訴 人手中收到所謂的「佣金」等情。是如附表一編號1 至24所 示各工程的承辦建築師，並未向柏森公司索取所謂的「佣金 」，但上訴人卻向鄭丁山謊稱要支付如附表一編號1 至24所 示佣金給建築師，致使鄭丁山陷於錯誤，而由柏森公司支付 各該筆款項給上訴人簽收。故上訴人所辯其與柏森公司間並 非僱傭關係，如附表一編號1 至24所示的款項係伊個人向公 司領取的獎勵並非佣金云云，委無足採等旨，因認上訴人有 前開詐欺取財之犯行等判斷之理由。所為推理論斷，衡諸經 驗及論理等證據法則皆無違背，且屬原審採證、認事之適法 職權行使，更無判決理由不備之違法情形可言。 ㈡、刑事訴訟法第159條之5，係本於證據資料愈豐富，愈有助於 真實發現的理念，乃於同法第159條之1至第159條之4以外， 設定此條以尊重當事人的證據處分權，由法院介入審查，在 適合的情況下，特別賦與證據能力。從而，當事人對於證據 能力既無爭議，法院即毋庸費辭贅述判斷之詳情，不生判決 理由不備之問題。又私人之錄音行為，不同於國家機關之執 行通訊監察，應依通訊保障及監察法規定聲請核發或補發通 訊監察書等法定程序及方式行之，但私人為對話之一方，為 保全證據所為之錄音，如非出於不法之目的或以違法手段取 證，其取得之證據即難謂無證據能力。本案證據資料之上訴 人與鄭丁山間之對話錄音，係鄭丁山當場將其與上訴人間之 電話對談內容，直接錄下等情，業經鄭丁山於偵訊時證述明 確（見第4268號他字卷第1 宗第107、184、187至191頁）， 屬於個人私下自行蒐證而取得之證據，雖錄音中包含上訴人 於審判外所為不利於己之陳述內容，然於鄭丁山提出該錄音 之光碟列為證據附卷後，經檢察官於104年5月20日當庭勘驗 明確，核與鄭丁山所製成錄音譯文內容完全符合（見偵查卷 第2宗第102頁），上訴人及其原審辯護人於審理時亦均當庭 表示對於上開錄音光碟及譯文之證據能力沒有意見而同意作 為證據（見原審卷第38頁背面），則上開私人錄音取證行為 ，既無國家機關公權力之介入，且上訴人並非被告以外之人 ，其於審判外之陳述，並無傳聞法則之適用。況上訴人復未 主張、卷內亦無資料顯示上開上訴人之對話有何非出於任意 性之情事，是該錄音譯文應屬具有證據能力之適格證據，原 判決採為判斷之依據，縱未說明其具有證據能力之理由，仍 與證據法則無違。上訴意旨㈣謂該錄音譯文屬私人間之對話 ，為非法取得的證據云云，核與卷內資料不符，不得執為適 法之第三審上訴理由。 ㈢、又刑事訴訟法第180條、第181條、第185條、第186條第2 項 規定，訊問證人應先調查其與被告有無法定之特定身分關係 ，或證人有恐因陳述致具上開法定特定身分關係之人受刑事 追訴或處罰之情形者，應告以得拒絕證言。上開規定雖係為 保護證人而設，非被告所得主張，且既命具結作證供述，當 即與同法第158條之3「證人依法應具結而未具結，其證言不 得作為證據」之規定有間，然命證人具結作證所踐行之告知 義務倘有瑕疵，終究與正當程序未盡相符，應認係屬違背法 定程序取得之證據，而適用同法第158條之4權衡人權保障及 公共利益判斷其證據能力。本件檢察官以證人身分訊問劉木 賢、張瑪龍，僅訊問其等與上訴人有無法定之特定身分關係 ，雖漏未及於刑事訴訟法第181條事項（見偵查卷第1宗第18 、71頁），然該等告知義務之規範保護目的本非針對被告， 難謂侵害被告權益，且可見檢察官意在依循法定證據方法且 未刻意規避告知義務，更係命劉木賢、張瑪龍具結後供證， 上開瑕疵僅止於前行告知內容疏漏之程序未備，尚非情節較 鉅之「未以證人身分」或「以證人身分卻未命具結」取供。 又劉木賢、張瑪龍之於上訴人而言，實際上確無得拒絕證言 之特定身分關係，倘檢察官踐行完備之告知，依卷存其2 人 始終一致之供述內容以觀，可預期其等自主性之證言不致有 異，無任何心理受強制之情，就上訴人本件犯行之證明作用 ，有外部之信用擔保。原判決業於其理由壹之一，敘明各該 證據資料之適格，並已依法踐行證據之調查程序（見原審卷 第222 頁），上訴人在事實審中就此證據資料之適格，並不 爭執（見原審卷第35頁背面），原判決乃未詳加區分、說明 ，難謂違失，自無許在法律審始作指摘，憑為適法之第三審 上訴理由。 ㈣、又詐欺罪之所謂不法所有，係指非法取得他人之物，據為自 己或第三人所有而言。原判決已說明：上訴人任職柏森公司 總經理期間，向鄭丁山謊稱：公司承攬工程需要支付佣金給 建築師云云，以致鄭丁山陷於錯誤，指示柏森公司人員支付 如附表一編號1 至24所示的款項，但事實上柏森公司並不需 要支付任何佣金給承辦建築師，因認上訴人之行為核屬詐欺 取財等旨，係綜合卷內證據資料及其調查證據之結果，就黃 國中所證前後有出入部分詳予剖析，依據證據法則定其取捨 ，所為論斷尚無悖於論理法則、經驗法則，不容任意指為違 法。另附表一各編號承辦建築師大部分未列明姓名、聯絡通 訊地址，而上訴人於原審並未聲請傳喚附表一各編號（除編 號1 、13、16部分外）所示之建築師到庭詰問，原審於準備 程序、審判期日詢以有何證據請求調查時，上訴人均答稱沒 有，有相關筆錄在卷可稽。原審以事證已臻明確，未為其他 無益之調查，亦不生違背法令之問題。 ㈤、刑事判決之文字，如有顯係誤寫、誤算而不影響全案情節與 判決本旨者，已經宣示或送達後，仍可由判決之法院依聲請 或本於職權以裁定更正之，此等因筆誤而生之錯誤，既得以 裁定更正，即無違背法令之可言。原判決於事實欄固載明： 上訴人「並『製作』、簽署工作項目為佣金，金額如附表一 編號1 至24所示的零星採購計價單24紙，持向柏森公司請款 ，以致鄭丁山陷於錯誤，批准並指示柏森公司於附表一編號 1至24所示的時間，如數付款予周義盛」（見原判決第1頁末 起第4 列），惟理由已謂：「上訴人與柏森公司合作期間， 柏森公司的零用金、請款單等資料為柏森公司會計人員所製 作後，交由周義盛簽名。以上事實，已經鄭丁山於偵訊及原 審（指第一審）審理時證述屬實」，且為「上訴人所不爭執 ，這部分事實可資認定」等語（見原判決第5 頁，理由壹之 三㈠），且有柏森公司工程零用金請款單、分類帳及上訴人 所簽署的零星採購計價單在卷可佐（見第4268號他字卷第1 宗第12至41頁），足見事實欄其中所謂「製作」二字顯係贅 寫，然並不影響於事實之認定及判決本旨。又依附表一編號 1至24所示之犯罪時間為99年5月25日起至100年9月30日止、 犯罪所得金額總計為400 萬6417元；雖原判決事實欄誤記犯 罪時間迄至100年12月13日止、犯罪所得金額記載為400萬66 67元，亦僅文字記載之誤繕、或數字之誤算，並不影響該部 分情節與判決本旨，自可由原審依聲請或本於職權裁定更正 之。況原判決主文及理由欄就犯罪所得金額錯誤部分，業經 原審於107 年5月14日裁定更正為「400萬6417元」。上訴意 旨㈠執此指摘，即難認係適法之第三審上訴理由。 五、經核上訴意旨，均係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已 為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於原審採證認事之職權 行使，徒以自己之說詞，任意爭執，或就不影響事實認定與 判決結果之枝節事項及誤寫、誤算問題，執為指摘，難認已 符合首揭法定之第三審上訴要件。應認本件上訴，為不合法 律上之程式，應予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 6 月 6 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 邵 燕 玲 法官 呂 丹 玉 法官 梁 宏 哲 法官 吳 進 發 法官 沈 揚 仁 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 107 年 6 月 11 日