最高法院刑事判決 107年度台上字第1770號
上 訴 人 韋家翔
選任辯護人 謝志揚
律師
上列
上訴人因違反毒品危害防制條例案件,不服臺灣高等法院臺
中分院中華民國106 年8 月23日第二審判決(106 年度上訴字第
1056 號 ,
起訴案號:臺灣臺中地方法院檢察署104 年度偵字第
29795 號),提起上訴,本院判決如下:
主 文
上訴駁回。
理 由
一、
按刑事訴訟法第377 條規定,上訴於第三審法院,非以
判決
違背法令為理由,不得為之。是提起第三審上訴,應以原判
決違背法令為理由,係屬法定要件。如果
上訴理由書狀並未
依據卷內訴訟資料,具體指摘原判決不
適用何種法則或如何
適用不當,或所指摘原判決違法情事,顯與
法律規定得為第
三審上訴理由之違法情形,不相適合時,均應認其上訴為違
背法律上之程式,
予以駁回。本件經原審審理結果,認上訴
人韋家翔有原判決事實欄(下稱事實欄)
所載犯行明確,因
而維持第一審論處上訴人販賣
第三級毒品未遂罪刑(
累犯,
處
有期徒刑3 年10月)及
沒收宣告之判決,
駁回上訴人在第
二審之上訴。
二、本件
上訴意旨略以:
㈠上訴人是否基於
意圖營利而販入原判決附表(下稱附表)編
號1 、2 所示第三級毒品,須有
補強證據,原審引用行政院
衛生署管制藥品管理局(已改制為衛生福利部食品藥物管理
署,以下仍稱管制藥品管理局)有關愷他命之施用每人每日
最大用量、最大耐受度及施用超過可能導致死亡之97年12月
5 日管檢字第0970012197號、97年12月1 日管檢字第097001
1811號、98年10月6 日管檢字第0980010245號函文,惟
持有
毒品數量多寡與每人每日施用毒品劑量間,並無必然關連性
,
上揭函文不足作為上訴人是否基於意圖營利而販入之判斷
標準,原判決以之作為補強證據,與
證據法則有違。
㈡上訴人於偵訊時已供稱購入附表編號3 、4 手機,其中一支
是要插入SIM 卡使用行動網路分享給另一支手機,由另一支
手機與上手聯絡,並非用於販賣之用,而門號0000000000號
之微信通訊軟體通訊錄內,確有「打電話問功夫」之暱稱,
顯見上訴人所述非虛,無從以附表編號3 、4 手機作為上訴
人
自白販賣毒品之補強證據。
㈢原判決引用管制藥品管理局上揭函文,作為上訴人有罪之證
據,惟並未於
審判程序提示或告以要旨,有調查證據未盡之
違法。
㈣原判決認附表編號1 愷他命8 包,驗前總淨重14.8432 公克
,編號2 含3, 4- 亞甲基雙氧甲基-N- 乙基卡西酮之咖啡包
(下稱咖啡包)14 包驗前總淨重93.97 公克,兩者合計 10
8.8132公克,若以一般娛樂用目的計量(即0.1 至0.2 公克
)計算,可供施用次數約544 次至1088次,惟上訴人已指出
扣案愷他命純質淨重14.8432 公克,3,4-亞甲基雙氧甲基-N
- 乙基卡西酮純質淨重1.87公克,兩者合計16.7132 公克,
則附表編號1 、2 所示毒品之純質淨重各為若干,攸關原判
決前揭論述是否正確及沒收適用之法律,原審未予釐清,亦
未於事實欄記載,有應調查證據而未予調查及事實與理由矛
盾之違法。
㈤管制藥品管理局前揭函文係針對施用愷他命所產生之身體變
化,並未就施用3,4-亞甲基雙氧甲基-N- 乙基卡西酮產生身
體變化為釋明,兩者是否為相同之反應,已非無疑;而扣案
咖啡包14包所含毒品純質重量合計3.1834公克(即2.76868
公克+0.4148 公克=3.1834 公克),與該14包咖啡包之驗前
總淨重93.97 公克相較,每包咖啡包所含毒品純質含量百分
比為百分之3.38,若以每包純質含量僅0.2273公克,符合供
一次娛樂之施用量,亦即14包咖啡包僅能供14次之施用,原
判決竟記載可供施用544 次至1088次,顯違經驗及
論理法則
,影響刑罰之量定,又將驗前淨重與純質淨重兩者混同作為
計算施用次數之說明,亦有理由矛盾之違法云云。
三、惟查:
㈠證據之取捨及證據
證明力如何,均屬
事實審法院得裁量、判
斷之職權,苟其此項裁量、判斷,並不悖乎通常一般之人日
常生活經驗之定則或論理法則,又於判決內論敘其何以作此
判斷之
心證理由者,即不得任意指摘其為違法,據為提起第
三審上訴之合法理由。原判決依憑上訴人於警詢之供述(即
其並無施用毒品;愷他命其中7 包係以每包新臺幣〈下同〉
1,000 元買入,1 包以2,000 元買入,欲以每包1,300 元或
2,700 元賣出;咖啡包以每包500 元買入,欲以每包800 元
賣出,另購買的2 支手機是準備要來販賣毒品使用的等語)
、詮盺科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告(即上訴人經採
尿檢驗均未檢出愷他命、去甲基愷他命反應)、衛生福利部
草屯療養院鑑驗書、內政部警政署刑事警察局
鑑定書(即附
表編號1 之8 包白色結晶,均檢出愷他命,編號2 之咖啡包
14包均檢出3,4-亞甲基雙氧甲基-N -乙基卡西酮〈編號2-10
、2-11另檢出微量愷他命〉)及原判決第5 頁所列載之
書證
等證據資料,綜合研判,認定上訴人有事實欄所載意圖營利
,基於販賣第三級毒品之犯意,於民國104 年12月6 日凌晨
0 時20分許,在臺中市○區○○路與山西路口,以50,000元
向姓名不詳、綽號「打電話問功夫」之人購入附表編號1 、
2 所示毒品,及編號3 、4 所示供作與買方聯繫使用之Taiw
anMobile廠牌黑色行動電話1 支(含SIM 卡)、三星廠牌白
色行動電話1 支等物,並欲以每包愷他命1,300 元或2,700
元、每包咖啡包800 元之價格,伺機販賣給不特定人以牟利
,
嗣同日凌晨0 時45分許,在臺中市○區○○路與漢口路交
岔路口前,
為警查獲而未遂等犯罪事實之
得心證理由。對於
上訴人否認犯罪,辯稱附表編號3 、4 手機係其自己所有,
並非向綽號「打電話問功夫」之人購入、扣案愷他命純質淨
重僅14.8432 公克,3,4-亞甲基雙氧甲基-N- 乙基卡西酮純
質淨重僅1.87公克,並無供販賣之可能云云,如何之不足採
信,亦逐一論斷說明理由。經核尚無不合。又刑法
所稱「
著
手」,指犯人對於犯罪構成事實主觀上有此認識,客觀上並
有開始實行此一構成事實之行為,而所實行者
乃犯罪行為之
開端,且與犯罪行為之實行已達到相當密接之程度而言。上
訴人基於意圖營利之販賣犯意,販入附表編號1 、2 所示第
三級毒品及編號3 、4 所示預備供販賣所用工具,伺機販賣
,未及賣出即為警查獲,顯已著手於販賣罪
構成要件行為,
原判決論處上訴人販賣第三級毒品未遂罪刑,並無不合,至
附表編號1 、2 所示毒品純質淨重各為何,與販賣罪之成立
並無影響,原判決事實欄未予記載,尚非理由不備或矛盾。
況原判決已說明上開毒品並無證據證明純質淨重已逾20公克
以上,上訴人持有上開毒品,不生持有、販賣間之低度、
高
度行為論罪關係,且敘明上開毒品均應依刑法第38條第1 項
規定沒收。上訴意旨㈡㈣,係就原判決已明白論斷之事項,
或對於不影響於判決本旨之枝節事項,任憑主觀妄為指摘原
判決違法,並非適法之第三審上訴理由。
㈡刑事訴訟法第156 條第2 項規定:被告或共犯之自白,不得
作為有罪判決之唯一證據,仍應調查其他必要之證據,以察
其是否與事實相符,其立法旨意乃在防範被告或共犯自白之
虛擬致與真實不符,故對自白在證據上之價值加以限制,明
定須藉補強證據以擔保其真實性。而所謂補強證據,係指除
該自白本身之外,其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相
當程度真實性之證據而言,並非以補強事實之全部為必要,
而因補強證據之質量,與自白之相互利用,足使犯罪事實獲
得確信者,即足當之。是以自白補強之範圍限定為與犯罪構
成要件事實有關係者,至關於犯罪構成要件之主觀要素,如
故意、過失、知情、目的犯之目的(意圖),以及犯罪構成
事實以外之事實,如處罰條件、法律上刑罰加重減免原因之
事實等,此等自白則無須補強證據,但得提出
反證,主張此
等任意性之自白並非事實。原判決綜合前揭證據資料,認定
上訴人有事實欄所載販賣第三級毒品
未遂犯行,並非以上訴
人警詢之自白為唯一證據,而上訴人自白基於意圖營利而販
入毒品之主觀要素,依上開說明,並無補強法則之適用,且
原判決已敘明上訴人爭執其警詢自白之非任意性云云,亦依
憑第一審
勘驗上訴人警詢錄影光碟之勘驗筆錄、
證人即警員
丁鵬揚、陳國軒於第一審證詞,說明如何無可採之理由。上
訴意旨㈠執此指摘原判決違反證據法則,自非合法之第三審
上訴理由。
㈢證明同一事實內容之證據,如有二種以上,而其中一種之證
據
縱有違證據法則,然如除去該部分,綜合案內其他證據,
仍應為同一事實之認定者,則原審此項違誤並不影響於判決
,即不得指有調查職責未盡及判決理由不備或矛盾之違法。
原判決認定上訴人有事實欄所載販賣第三級毒品未遂犯行,
已如上述,並非專以管制藥品管理局前揭函文為主要證據,
是原判決一併採用上開函文,縱有上訴意旨㈠㈢㈤所指之不
當,然本件除去此部分證據,綜合案內其他證據,仍應為同
一事實之認定,並不影響於原判決之本旨,依刑事訴訟法第
380 條規定,自不能據為適法之第三審上訴理由。
㈣其餘上訴意旨,經核係置原判決所為明白論斷於不顧,仍持
已為原判決指駁之陳詞再事爭辯,及對於
事實審法院取捨證
據與自由判斷
證據證明力等職權行使,徒以自己之說詞,泛
指其違法,難認已符
首揭法定之第三審上訴要件。
四、綜上,上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何
違背法令之情形,核與法律規定得為第三審上訴理由之違法
情形不相適合,應認上訴人之上訴為違背法律上之程式,予
以駁回。
據上論結,應依刑事訴訟法第395條前段,判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 10 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 勤 純
法官 林 立 華
法官 鄧 振 球
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
本件
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 5 月 15 日