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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　107年度台上字第193號 上　訴　人　林知富 選任辯護人 （即原審之 選任辯護人）吳祝春律師 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中 華民國106 年3 月22日第二審判決（105 年度上訴字第490 號， 起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104 年度偵字第15221 號、 104 年度毒偵字第2834號），由原審之選任辯護人代為上訴，本 院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 壹、意圖販賣而持有第一級毒品、轉讓第一級毒品及施用第一級 毒品（即原判決附表編號⒈至⒊）部分： 一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不 合法律上之程式，予以駁回。 二、本件原審審理結果，認定上訴人林知富有其事實欄㈠所載 意圖販賣而同時持有毒品海洛因及甲基安非他命犯行明確， 因而撤銷第一審該部分科刑之判決，改判仍依想像競合犯， 從一重論處上訴人如原判決附表（下稱附表）編號⒈所示 意圖販賣而持有第一級毒品（累犯）罪刑（量處有期徒刑） ，並維持第一審論處上訴人同附表編號⒉、⒊所示轉讓第一 級毒品及施用第一級毒品2（均累犯）罪刑之判決，駁回其 該部分在第二審之上訴，已載敘其調查取捨證據之結果及憑 以認定各犯罪事實之心證理由，就（附表編號⒈）上訴人 其後否認有對外求售意圖之辯詞認非可採，亦依調查所得證 據予以論述。 三、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審 法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法 則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規 定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之 第三審上訴理由。又毒品危害防制條例第5條所規定意圖販 賣而持有毒品之罪，指以非營利目的而販入或因其他原因而 持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著 手賣出者而言。原判決就附表編號⒈部分，依憑上訴人於 第一審羈押訊問及相關偵審訊問時坦認其有伺機將原持有之 毒品海洛因及甲基安非他命對外販售之認罪陳述，參酌所列 相關證據資料及卷內其他證據調查之結果，詳敘憑為判斷上 訴人於所載時間，以所示價格分別向綽號「龍哥」、「小兄 弟」之成年男子購入所示毒品海洛因、甲基安非他命持有後 ，因萌生牟利意圖，將上揭毒品分裝而伺機出售，所為已該 當意圖販賣而同時持有第一級毒品及第二級毒品罪構成要件 之論據及理由，又依查扣毒品海洛因及甲基安非他命經送驗 之結果及分裝（海洛因摻入葡萄糖稀釋分裝成56包、甲基安 非他命分裝成6包）情形，據以說明上訴人在分裝2類毒品時 ，係按純度不同，刻意分裝成每包毛重均值相差無幾之小包 裝，倘僅單純供己施用，何需大費周章為此分裝型態，徒增 耗損，且分裝後每包甲基安非他命之重量遠高於其每日施用 量，基於罪證有疑利歸被告之原則，雖無足證明上訴人於購 入初始即有販賣意圖，惟已足證明係持有毒品後始起意伺機 販售之主觀意圖，就其後改稱分裝毒品係便於供己施用云云 ，要非可採等情，併於理由內論述明白，俱有卷證資料可資 覆按，所為各論斷，乃原審本諸職權之行使，對調查所得之 證據經取捨後而為價值上之判斷，據以認定上訴人本部分之 犯罪事實，無違經驗法則與論理法則；又 ㈠、刑事訴訟法第158 條之4 規定，除法律另有規定外，實施刑 事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證 據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。亦 即就前開公務員因違背法定程序取得之證據，究否具有證據 能力，法院仍有審酌權。原判決就上訴人所指附表所示（ 臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 號2 樓，下稱「341 號2 樓 」）查扣毒品等證物，係執行搜索人員違法搜索而得之抗辯 ，固說明本件上訴人係因涉嫌違反毒品危害防制條例案件， 經警持臺灣臺北地方法院核發之搜索票，至上訴人「341 號 2 樓」住處執行搜索，惟因與搜索票所載搜索地點（上址33 9 號2 樓）不符，該部分自願受搜索同意書又係事後製作， 難認屬合法搜索，但併依卷證資料及執行搜索現場情況，據 以認定警方並非惡意違法搜索，警員違背法定程序之瑕疵尚 非重大，且毒品犯罪所生危害非輕，本案在「341 號2 樓」 所查獲之毒品數量甚鉅，倘未及時查扣，對社會治安具相當 程度潛在危險，經依刑事訴訟法第158 條之4 規定，權衡上 訴人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，予以綜合判斷 後，如何應容許該等查扣物具有證據能力等情，已於理由內 詳敘其審酌之依據及判斷理由，核無判決理由不備或採證違 法之情形。 ㈡、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、 違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據， 刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。是以被告之自白若非 出於訊問者之非法取供，且與事實相符，自得採為論罪之證 據。稽之卷附原審筆錄之記載，上訴人及其辯護人均同意或 不爭執原判決所引據上訴人於第一審羈押訊問及相關偵審訊 問時所為供述之證據能力（見原審卷㈠第93頁、第251 至25 2 頁），於言詞辯論終結前，復未主張該部分尚有如何待調 查之事項（同上卷㈡第20頁），該等筆錄既非出於訊問者之 非法取供，即無礙其供述任意性之判斷，自得為證據；又上 訴人於上揭偵審訊問時，就本案其係購入毒品海洛因及甲基 安非他命後，起意將之分裝伺機販售牟利之犯行，已為認罪 之陳述（見第一審聲羈卷第9頁背面至第11頁背面，第15221 號偵查卷第78頁、第118頁背面，第一審卷第22 頁背面，原 審卷㈠第216至218頁、第253至262頁），形式上觀其各所供 過程，無何係經檢察官或法官誘以具保致其認罪或自白（同 上各卷頁筆錄），至於上訴人係基於如何之動機或訴訟策略 而為認罪之陳述，無關乎自白任意性之判斷，原審經合法調 查（見原審卷㈡第20頁）後，勾稽其他相關證據資料，因認 其任意性自白與事實相符，採為本部分論罪之部分依據，無 違法可指。原判決就相關事證詳加調查論列，既已說明採信 上訴人認罪之陳述，參酌卷內其他證據佐證不虛之理由，以 事證明確，縱未同時說明上訴人其餘與判決本旨不生影響之 供述，如何不足為其有利之認定，亦屬事實審法院本於判斷 之職權，而為證據取捨之當然結果，無礙於判決本旨之判斷 ，究與判決不備理由之違法有間。上訴意旨猶執本案係違法 搜索，所查扣之證物無證據能力，應予排除，又其係為圖交 保始為認罪，該等陳述並非真實等前情否認犯罪，指摘原判 決該部分違法，係對於原判決已說明指駁之事項及屬原審採 證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同評價，且重為事 實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不 相適合。 四、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項， 苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情 狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失 入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。 又刑法第66條規定，有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一 。所稱二分之一，係指減輕之最大幅度而言，亦即至多僅能 減其刑二分之一，至於應減輕若干，委諸事實審法院依具體 個案斟酌決定之，並非必須減至二分之一，如減輕之刑度係 在此範圍內，即非違法。原判決就上訴人所犯附表編號⒈ 至⒊各罪，已綜合考量刑法第57條科刑等一切情狀，並說明 上訴人所犯戕害人體健康、危害社會治安甚鉅，兼衡其犯罪 情節、犯罪動機、智識程度及犯後態度等情，依所示累犯、 毒品危害防制條例第17條第2 項或自首等規定加重（法定本 刑無期徒刑除外）、減輕或遞減其刑後，在罪責原則下適正 行使其量刑之裁量權，而為所示3 罪刑之量定，核其量定之 刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越 法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限 之違法情形。上訴人自不得以意圖販賣而持有第一級毒品之 罪未減至二分之一刑度，任意指為違法。至於上訴人所犯附 表編號⒉、⒊之罪，因情節有別，自不得互為援引執為原 判決有違背法令之論據。上訴意旨徒以自己說詞，就原審前 述量刑裁量權之合法行使，任意指摘，自非適法之第三審上 訴理由。 五、此外，上訴意旨，係就原審依職權採證認事之適法行使，或 就原判決已說明論駁之事項，專憑己見，任意指摘為違法， 且重為事實之爭辯，難謂已符合法定之第三審上訴要件，應 認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。 貳、施用第二級毒品部分： 一、按刑事訴訟法第376 條第1 項各款所規定之案件，經第二審 判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、 不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為 被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審 法院，為該法條所明定。 二、原判決就上訴人所犯施用第二級毒品罪部分，係維持第一審 該部分科刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，核屬刑事 訴訟法第376 條第1 項第1 款之案件，依上開說明，既經第 二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴， 顯為法所不許，應併予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 1 月 18 日 最高法院刑事第五庭 審判長法官 陳 宗 鎮 法官 陳 世 雄 法官 何 菁 莪 法官 張 智 雄 法官 段 景 榕 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 107 年 1 月 22 日