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最高法院刑事判決　　　　　　　　　107年度台上字第2052號 上　訴　人　臺灣高等檢察署花蓮檢察分署檢察官黃怡君 上　訴　人　施金樹 選任辯護人　籃健銘律師 　　　　　　陳建宏律師 上　訴　人　潘富民 選任辯護人　林永頌律師 　　　　　　張天香律師 　　　　　　絲漢德律師 上　訴　人　蘇正清 選任辯護人　張秉正律師 　　　　　　曾泰源律師 　　　　　　鍾年展律師 上　訴　人　陳長明 選任辯護人　張睿文律師 上　訴　人　沈肇祥 選任辯護人　邱一偉律師 上　訴　人　林錦坤 選任辯護人　吳秋樵律師 上　訴　人 即　被　告　胡英明 選任辯護人　魏辰州律師 上列上訴人等因被告貪污等罪案件，不服臺灣高等法院花蓮分院 中華民國106 年8 月11日第二審判決（104 年度原上訴字第13號 ；起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署102 年偵字第229 、421 、93 0 、3596號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於蘇正清如原判決附表四編號3 ，及沈肇祥、胡英明部 分均撤銷，發回臺灣高等法院花蓮分院。 其他上訴駁回。 理 由 壹、撤銷發回（即蘇正清如原判決附表〈下稱附表〉四編號3 ， 及沈肇祥、胡英明）部分： 本件原判決認定上訴人蘇正清、沈肇祥、上訴人即被告胡英明有 其事實欄（其中蘇正清僅如附表四編號3 所示）所載之貪污犯行 ，因而㈠、撤銷第一審關於蘇正清如附表四編號3 所示之沒收部 分判決，另為相關沒收諭知；暨維持第一審關於該部分論其共同 犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑7 年2 月 ，並諭知褫奪公權5 年之部分判決，駁回其此部分在第二審之上 訴。㈡、撤銷第一審關於胡英明如附表六部分之科刑判決，改判 論其犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂、不正利益罪，處有期 徒刑9 年6 月，褫奪公權5 年，並諭知相關沒收。㈢、撤銷第一 審關於沈肇祥如附表五所示之沒收部分判決，就其中編號1 部分 另為相關沒收諭知；暨維持第一審論其如附表五所示犯貪污治罪 條例之違背職務收受賄賂2 罪，各處有期徒刑10年4 月、10年 2 月，並均諭知褫奪公權5 年及主刑部分定應執行刑有期徒刑12年 之判決，駁回其此部分在第二審之上訴。固非無見。 惟查：㈠、貪污治罪條例第8 條第2 項前段「犯第4 條至第6 條 之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減 輕其刑」之規定，係為鼓勵公務員於犯貪污罪之後能勇於自新而 設，是若被告於偵查中自白，復就全部所得財物，於偵、審中自 動繳交者，因已足認確有悛悔向善之意，即應給予寬典。此所謂 「自白」，係指犯罪嫌疑人或被告對自己之犯罪事實全部或主要 部分為肯定供述之意。至其動機如何，為被動抑自動，簡單或詳 盡，一次或數次，自白後有無翻異，皆非所問。又自白犯罪縱同 時主張違法阻却事由或責任阻却事由，仍無礙於自白之性質。再 因犯罪事實，是指客觀存在之犯罪一切實際情況總和，包括犯罪 之全部活動及其結果，本難期犯罪嫌疑人或被告能做作全面或凖 確之供述，故於判斷何為「犯罪事實主要部分」時，自應綜合考 量其已交代之犯罪事實與未交代之犯罪事實之危害程度、是否為 不同構成要件之犯罪、係事實之抗辯或僅主張有阻卻事由等各種 相關因素。尤其犯罪嫌疑人或被告對自己之犯罪事實全部或主要 部分是否肯認，前後供述有所反覆時，自應綜合同一或密接之訊 （詢）問期日之整體供詞，依前揭標準而為判斷，不能以其後於 偵、審過程中翻異其詞或對犯罪事實之重要部分有所隱瞞，即否 認其之前已成立自白之效力。是倘被告在檢察官先前偵查中對自 己犯貪污治罪條例第4條至第6條之犯罪事實全部或主要部分已為 承認或肯定之供述，復已繳交全部所得財物，縱其於嗣後之偵查 或審理中翻異其詞或有所抗辯，亦不能因此推論其先前所為肯認 之供述非屬自白。本件蘇正清於民國102年1月22日調查中已供稱 ：「101年某日（詳細日期記不清楚）胡英明則是先告知我LED廠 商有拿LED 路燈的回扣過來，我當下即告知胡英明我拿一半就好 ，胡英明就拿6萬5,000元（新臺幣，下同）的現金到我辦公室給 我」（見偵字第229號卷㈣第4頁反面）等語；於同日及翌日（即 102年1月23日）檢察官偵查時復為相同供述（見同上卷第22、23 、34頁）。而沈肇祥於102年1月23日偵查時亦供稱：「林錦坤只 有給我14萬元，我全部轉交給蘇正清，這一次蘇正清有將14萬元 中的3萬元給我」、「蘇正清在鄉長辦公室裡面，就當場拿其中3 萬元給我」、「（你在上開採購案中，除了替林錦坤轉交14萬元 賄賂給鄉長蘇正清外，你有收到何好處？）就是剛剛說的3 萬元 」、「我有轉交賄款給蘇正清，但我不知道該黃色紙袋內究竟有 多少錢…蘇正清並沒有拿這8萬元其中的部分款項給我」、「（ 是否承認在花蓮縣卓溪鄉公所辦理之100年度防災應變設備工程 中，配合林錦坤辦理虛偽比價，並於100年9月間轉交林錦坤給付 之14萬元賄款給鄉長蘇正清收受，你並拿其中的3 萬元賄款？） 有」、「（是否承認在花蓮縣卓溪鄉公所於101年5月間辦理之41 盞LED路燈採購案中，配合林錦坤辦理虛偽比價，並於101年6 月 初轉交林錦坤給付之8 萬元給鄉長蘇正清收受？）是」、「（綜 上，對於你所涉嫌貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款〈應為同條 例第4 條第1 項第5 款之誤〉之違背職務收受賄賂罪，你是否認 罪？）認罪」（見同上卷第35、36、37、39頁）等語。另胡英明 於102 年1月23日偵查時亦供稱：「（卓溪鄉公所於101年11月初 下單予晶亮公司採購LED路燈40盞…，你在這個40盞LED路燈採購 案中，有無收到林錦坤給付之賄賂？）有。…。我拿到之後我先 跟蘇正清說，有廠商送錢到我這裡來，蘇正清說他拿一半就好， 我就在蘇正清的辦公室轉交其中6萬5, 000 元給蘇正清。我自己 拿到了6萬2,000元」、「綜上，對於你所涉嫌之貪污治罪條例第 5 條第1項第3款之職務上行為收受賄賂罪，你是否認罪？）認罪 」（見同上卷第41、42、43頁）等語。倘若無訛，能否認蘇正清 、沈肇祥、胡英明於偵查中未曾自白？原審未詳為剖析並綜合考 量其等於上開庭期全部供述是否符合自白要件，竟以其等於嗣後 之偵查或審理時，辯以收受上開金錢並無違背職務、對價關係等 詞，遽認其等先前之上開供述非屬自白犯罪，縱其等業於偵查中 繳交全部犯罪所得，仍無貪污治罪條例第8條第2項前段規定之適 用（見原判決第111 頁第5行以下至第112頁第21行），自嫌速斷 ，難認無判決理由不備之違誤。㈡、犯罪之處罰，其關於刑之量 定及宣告，除法律另有規定者外，應在所犯罪名之法定刑度範圍 以內，此為罪刑法定主義之當然解釋。本件原判決認定胡英明就 其所犯如犯罪事實欄五、㈡花蓮縣卓溪鄉公所101年度LED路燈採 購案，論以貪污治罪條例第4 條第1項第5款之對於違背職務上行 為收受賄賂、不正利益罪，及同條例第5 條第1項第3款之公務員 對於職務上行為要求不正利益罪之接續犯（見原判決書第100 頁 第5 至8行、第101頁第19至21行），量處主刑有期徒刑9年6月， 已如前述。惟貪污治罪條例第4條第1項之法定主刑為無期徒刑或 10年以上有期徒刑，得併科1 億元以下罰金。原判決亦於理由說 明胡英明並無上開條例第8 條第2項、第12條第1項之減輕其刑， 或刑法第59條酌減輕其刑之適用（見原判決書第110 頁第21至23 行、第113頁第5至6行、第116頁第18至19行），惟竟量處其有期 徒刑9年6月，並非法定刑度範圍之內，顯有適用法則不當之違法 。綜上，蘇正清、沈肇祥、胡英明及檢察官上訴意旨執以指摘， 尚非全無理由，應認原判決關於蘇正清如附表四編號3 ，及沈肇 祥、胡英明部分，有撤銷發回更審之原因。 貳、上訴駁回部分： 一：上訴人潘富民、陳長明、施金樹，及蘇正清如附表四編號 1 、2 ，上訴人林錦坤如附表七編號1 至3 、6 部分： 按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背 法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法 令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟 資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指 摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情 形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回 。本件原判決認定潘富民、陳長明、施金樹、蘇正清、林錦坤有 其事實欄（其中蘇正清如附表四編號1 、2 ；林錦坤如附表七編 號1 至3 、6 所示）所載之貪污或違反政府採購法犯行，因而㈠ 、維持第一審關於論潘富民犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄 賂3 罪，均經依上開條例第8 條第2 項規定減輕其刑後，各處有 期徒刑4 年、3 年8 月、5 年，並均諭知褫奪公權5 年及相關沒 收及主刑部分定應執行刑有期徒刑7年2月之判決，駁回其在第二 審之上訴。㈡、撤銷第一審關於陳長明如附表一編號1、5部分之 科刑判決，改判論其犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂2 罪 ，均經依上開條例第8條第2項及證人保護法第14條第1 項規定遞 予減輕其刑後，各處有期徒刑2年、1年4月，並均諭知褫奪公權5 年及相關沒收；暨維持第一審關於其如附表一編號2至4部分所示 犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂3 罪，均經依前開規定遞 予減輕其刑後，各處有期徒刑2年、1年、1年6月，並均諭知褫奪 公權5 年及相關沒收之判決，駁回其此部分在第二審之上訴，並 就上開所5罪定應執行刑有期徒刑4年6月，褫奪公權5年。㈢、撤 銷第一審關於施金樹如附表二編號1 部分之科刑判決，改判論其 共同犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑9 年 ，並諭知褫奪公權5 年。㈣、撤銷第一審關於蘇正清如附表四編 號1 所示之沒收部分判決，另為相關沒收諭知；暨維持第一審關 於其如附表四編號1、2部分論其共同犯貪污治罪條例之不違背職 務收受賄賂2 罪，均經依上開條例第8條第2項規定減輕其刑後， 各處有期徒刑3 年10月、3 年8月，並均諭知褫奪公權5年及就編 號2 諭知相關沒收之部分判決，駁回其此部分在第二審之上訴。 ㈤、撤銷第一審關於林錦坤如附表七編號1、2所示之沒收部分判 決，另為相關沒收諭知；撤銷第一審關於其附表七編號3、6部分 之科刑判決，改判論其犯貪污治罪條例第11條第1 項之關於違背 職務行為交付賄賂、不正利益罪，經依上開條例第11條第5 項後 段規定減輕其刑後，處有期徒刑4月，並諭知褫奪公權2年；及論 其犯政府採購法第87條第3項之詐術妨害投標罪，處有期徒刑6月 ，並諭知相關沒收及易科罰金折算標準；暨維持第一審關於其如 附表七編號1、2部分論其犯貪污治罪條例第11條第1 項之關於違 背職務行為交付賄賂2 罪，均經依上開規定減輕其刑後，各處有 期徒刑6月、5月，並均諭知褫奪公權2 年之部分判決，駁回其此 部分在第二審之上訴。係以：潘富民、陳長明、施金樹、蘇正清 、林錦坤之部分自白或陳述，如原判決所示證人即同案被告蘇正 清等人及證人陳昭伎等人之證詞，卷附之如原判決所述之花蓮縣 卓溪鄉公所防災應變設備工程採購卷等證據資料，為綜合之判斷 。已詳細敘述其所憑之證據及取捨、認定之理由，並就潘富民、 施金樹、蘇正清、林錦坤等人否認有貪污或妨害投標犯行云云， 其等辯詞不可採之理由，分別予以指駁及說明。所為論斷，俱有 卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論 理法則，或其他違背法令之情形。㈠、潘富民上訴意旨略以：① 、貪污治罪條例所謂「職務上行為」須為「法令上職務」。依地 方制度法中第36、48、50條所規定議員職權可知，雖地方議會常 有議員因地方建設需求而填寫建議單行使建議權之行為，倘行使 建議權是議員依法被賦予的職權，則應長久存在，行政機關不得 任意刪除，否則豈非讓行政權凌駕於議員監督立法權力之上，惟 臺北市、新北市、臺南市或高雄市均已刪除議員行使建議權限， 顯見議員之建議權非屬其法定職權，否則豈有可能發生縣市政府 可以不編預算，或是刪除之情形？則議員行使建議權既非法定職 權，縱令有填寫建議單而收受他人利益，亦不構成貪污治罪條例 之「職務上行為」，原審卻為相反見解，自有判決適用法則不當 及判決不載理由之違法。②、潘富民是否確實收受賄款，以及倘 確有收受款項，其收受之次數、金額究竟為何，均為論斷貪污治 罪條例第5條第1項第3 款不違背職務收賄罪之重點。惟原判決對 於潘富民收受林錦坤所交付款項之次數、金額，以及縱使潘富民 有收受款項，其性質是否確屬賄款，非但判決理由相互矛盾，且 對潘富民提出有利之證據不加採納，又未說明其理由，亦有判決 不備理由之違誤。③、原判決犯罪事實雖認定潘富民分別於99至 101年間分3次收受林錦坤所交付50萬元、10萬l,000元、150萬元 賄款，惟依林錦坤歷次證述，究係付款2或3次，先後所述不一， 本難採信。且就l00年9月22日林錦坤有無交付款項，自始即有疑 義，原審就此部分未詳實認定，顯有所憑證據與待證事實不相符 合之證據上理由矛盾。④、犯罪事實所載林錦坤交付款項150 萬 元部分，其交付原因實非用於行賄，而係潘富民向林錦坤之借款 ，此據證人林錦坤、潘月霞、朱調順等人證述在卷，原審就此未 予採納，又未說明不予採納之理由，同有判決不備理由之違誤。 ⑤、潘富民曾以秘密證人「C1」身分於偵查中供述與本案有關其 他正犯（即施金樹）之犯罪事實，而使檢察官得以追訴該正犯相 關犯罪事實，確已達到協助檢察官有效追訴其他正犯或共犯之功 能，符合證人保護法第14條第1 項之立法目的，而應依該條項予 以減刑。然原判決未見及此，遽認潘富民所為供述並未符合證人 保護法第14條，而未依上開規定予以減刑，顯有判決不適用法則 之違法。⑥、潘富民係誤以為自己配合檢察官充當秘密證人後即 可「不用被關、繼續選舉」。故於偵查後期之自白或第一審時之 供述，均植基於檢察官之誤導而生，顯違反刑事訴訟法第156 條 揭櫫被告自白須出於任意性之規定，原審有判決適用法則不當、 判決不載理由之當然違法。⑦、原審審判法官廖曉萍於檢察官聲 請羈押潘富民時，即負責審理，則其既參與下級審之裁判，依法 於原審即應迴避，惟其仍參與原審審判，自屬違法等語。㈡、陳 長明上訴意旨略以：①、貪污治罪條例第5 條第1項第3款所謂之 「對於職務上之行為」，係指公務人員對於其法定職務上權限之 行為，而法定職務權限之本質於立法時已預設係持續實行之複次 行為，具備反覆、延續之行為特徵，故「對於職務上之行為收受 賄賂」應將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為。陳 長明為花蓮縣議會第17屆議員，有建議補助經費之職務上權限， 於99至102年度各有約600萬元建議補助經費額度，並均同意提供 當年度之建議補助經費部分額度予林錦坤1 人。因此，陳長明就 「提供當年度建議補助經費額度」本身係持續實行法定職權之複 次行為，具備反覆、延續之行為特徵。而反覆實行提供當年度建 議補助經費額度係典型、常態之行為方式，在刑法應評價上為構 成要件之行為單數，亦即以集合犯論之。惟原判決卻認「本案被 告所為之收受賄賂罪，工程不同、收受時間不同、金額不同，本 質上並無反覆實行之特性」，應認分論併罰云云，自有適用法規 不當之違法。②、相較於證人保護法第14條第1項之規定係針對 同法第2條所列舉之各類規範而為一般共通性規定，貪污治罪條 例8條第2項後段則僅針對同法之罪刑所為規定，更顯其特別法之 性質，原判決未敘明貪污治罪條例8條第2項後段與證人保護法第 14條第1 項，兩者間何者優先適用關係，逕適用證人保護法第14 條第1 項，亦有判決未載理由之違誤。③、陳長明雖負責簽具建 議補助款額度，然於簽具後所須踐行之行政程序，如政府採購流 程等，則須由各鄉鎮市公所承辦人員負責，陳長明不能再予置喙 ，故在違反義務之程度上，後續之政府採購事宜，如進行不實比 價等違背職務之行為，則非陳長明所得掌握。易言之，若非有其 他負責政府採購人員違背職務，光憑陳長明簽具建議補助款之行 為，尚不足以構成整起貪污之結構，原審在量刑之輕重上，對此 並無審酌，容有量刑不當之違誤等語。㈢、施金樹上訴意旨略以 ：①、原判決雖認定施金樹與同案被告陳修福共同犯不違背職務 收受賄賂罪，然卻於事實及理由中，多次提及施金樹向陳修福「 探詢」、將「支付」2 成金額以取得陳修福「同意」與「承諾」 ，以及施金樹向陳修福「調借、支援」並支付2 成金錢等語，則 施金樹與陳修福間顯然屬央求、行求及同意、收受之對向關係， 兩者應為行賄者與收賄者之關係，自無共同收賄可言，原審卻論 以貪污治罪條例第5 條第1項第3款共同收受賄賂罪，除有事實與 理由認定不一、證據與理由相互矛盾之違失外，並有判決適用法 則錯誤之違法。②、原審固認定施金樹有收受陳申馳、楊國男交 付40萬元。但原審認定施金樹交付40萬元予陳修福之時間，約在 99年8月底至同年9月初之間，楊國男於99年7月間至同年8月間收 受林振鋒、李柏所交付之200萬元佣金，兩者時間相差將近1個月 ，是否有原審所認之時間上關聯性，並非無疑。退步言之，原審 既認定楊國男有收取林振鋒、李柏200 萬元佣金，則為何會變成 楊國男、陳申馳交付40萬元予施金樹？楊國男、陳申馳於何時、 何地交付40萬元予施金樹？楊國男與陳申馳之間的犯意聯絡與行 為分擔為何？原審並未究明，自有判決理由不備之違法。③、原 審僅以陳申馳之測謊鑑定報告，作為證明施金樹交付陳修福之40 萬元賄款係楊國男、陳申馳所交付之唯一證據，別無調查其他證 據，以察受測謊人陳申馳所述是否與事實相符，亦有違證據法則 。④、花蓮縣議會通過之預算案，依地方制度法第38條規定，花 蓮縣政府雖應予執行，但在法定預算範圍內，對於預算之具體執 行方式及內容，花蓮縣政府仍有行政裁量之空間，施金樹係基於 個人名義向花蓮縣政府建議補助，並未經花蓮縣議會討論、審查 及表決，此項建議權實與議員之職權無關，故議員個案補助之建 議應與議會年度預算案之法定效力不同，然原審卻逕認定均屬職 務範圍內所得為之行為，自有證據上理由矛盾之違誤。⑤、原審 於l06年3月16日進行第1 次審判期日審理，因非一次期日所能終 結，乃改於l06年4 月27日進行第2次審判期日審理，其間顯已逾 15日以上；嗣第2次審判期日亦非一次期日所能終結，再改於l06 年6月15日進行第3次審判期日審理，其間亦已逾15日以上，並定 於l06年8月l1日宣判，有各該審判程序筆錄可稽。是其第2、3次 審判期日，均已距前次審判期日，間隔至15日以上，依法自應更 新審判程序，方為合法。惟依原審l06年6月15日審判筆錄之記載 ，審判長僅諭知本案更新審理程序（提示l06年3月16日、l06年4 月27日審判筆錄，經公訴人、施金樹，以及辯護人咸認無訛）， 對卷存並經原審採為判決基礎之證據，並未重新踐行調查證據之 程序，復未將更新前之審判程序筆錄，向施金樹及辯護人宣讀或 告以要旨，而依書證之程序調查，使前次審判程序之內容重現於 新審判期日，即命辯論終結逕行判決，而對施金樹論處罪刑，所 踐行之訴訟程序自不合法。⑥、起訴書雖論施金樹與陳修福共同 收受賄賂罪，但起訴書之犯罪事實欄無從見及施金樹有與陳修福 共同收受賄賂之起訴事實，且對於重要事實即施金樹與陳修福何 時、有何共同收受賄賂之犯意聯絡與客觀行為分擔等情，均未記 載、認定。足證起訴書之記載無從表明本件起訴範圍，亦使施金 樹無法為有效之防禦答辯及準備，恐有遭突襲性裁判之疑慮。遽 原審仍未依據刑事訴訟法第273條第1項第1、3款規定行使法院訴 訟指揮及闡明權，驟為判決，自有判決錯誤適用法律之違誤等語 。㈣、蘇正清上訴意旨略以：原審雖以蘇正清到案說明前，警方 即已據通訊監察譯文及林錦坤歷次之自白，綜合研判蘇正清涉案 。惟查，觀諸卷內法務部調查局北部地區機動工作站（下稱北機 站）之函覆，其所引用之通訊監察譯文中關於林錦坤與林裕閎於 電話中提及LED 路燈採購對話中，其「老大」所指究為何人，並 無法就該譯文明確推定，且林錦坤迭稱並未行賄鄉長（即蘇正清 ），皆係與沈肇祥、胡英明等人接洽，亦僅與蘇正清見過一次面 ，且該次見面亦僅談及是否願意接受建議款補助，並未論及任何 賄賂之事。職此，蘇正清於102年1月22日向調查局北機站自白前 ，北機站並未有實據得合理懷疑蘇正清涉案。蘇正清應符合貪污 治罪條例第8條第1項自首之要件，然原審就上開有利於蘇正清之 北機站函文未予認定，遽認其不符合自首要件，自有判決未載理 由及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。㈤、林錦 坤上訴意旨略以：①、原判決認定林錦坤犯貪污治罪條例第11條 第1 項之交付賄賂罪，惟林錦坤之自白外，別無其他補強證據足 以證明，自與證據法則有違。②、關於附表七編號2 部分，林錦 坤給付潘富民150 萬元，係「借貸」，而非賄賂，此有卷附之信 函及證人潘月霞之證述可憑。惟原判決對此有利於林錦坤之證詞 ，未予採信，亦未說明不採之理由，顯有判決不備理由之違法等 語。惟查：㈠、貪污治罪條例第5 條第1項第3款之對於職務上之 行為之收受賄賂罪，其中職務上之行為，係指公務員在其職務範 圍內所應為或得為之行為。而其職務範圍，除公務員之具體職務 權限、一般職務權限外，即或雖非法律所明定，但與其職務權限 具有密切關聯之行為，亦應認屬職務行為之範疇。至所謂與其職 務權限有密切關聯之行為，包括由行政慣例所形成，為習慣上所 公認為其擁有之職權或事實上所掌管之職務，以及因自己之法定 職務關係或因之所生之必要輔助性權力，經由指揮、監督、干預 、或請託之方式，足以形成一定之影響，使特定之公務機關或公 務員為職務上積極之行為或消極不為行為之情形。查原審就花蓮 縣議員建議補助款之相關法令規定，援引中央對直轄市及縣（市 ）政府補助辦法第5 條第1項第2目（95年01月24日修正版）、中 央對直轄市與縣（市）政府計畫及預算考核要點第5 條第1項第1 至4目（99年12月27日修正）、地方制度法第1、36、38、67條、 花蓮縣議會組織自治條例第15條（91年12月02日修正）、預算法 第62、97條、審計法第68、69條、財政收支劃分法第2、3、35條 及司法院解釋第520 號解釋意旨（見原判決第91頁第19行至第94 頁第7 行），認花蓮縣議會議員建議補助款預算，係花蓮縣政府 依據預算法、中央對直轄市及縣（市）政府補助辦法、中央對直 轄市與縣（市）政府計畫及預算考核要點編列，於99至101 年預 算書中以科目「其他公共工程──鄉鎮公共工程──設備及投資 」辦理『議員』所提地方建設建議事項，及以科目「其他公共工 程──鄉鎮公共工程──獎補助費」辦理花蓮縣各級民意代表暨 地方仕紳建言等2項預算，有花蓮縣政府105年8月1日府民議字第 0000000000號函暨附件1 份可參（見原審卷㈢第279至305頁）。 足認花蓮縣政府非但對於花蓮縣議員建議補助款單獨編列預算科 目以為支應，更編列另一「各級民意代表暨地方仕紳建言」科目 ，以備不足。花蓮縣政府之各項支出均需經預算程序，而預算案 需經花蓮縣議會議決，會計年度終了後，復可審議決算之審核報 告，亦即可審議為每一會計年度財政收支計畫實施的結果，也就 是預算執行的最後報告，此觀地方制度法第36條、花蓮縣議會組 織自治條例第15條規定自明。故本案雖非立法院通過之預算案， 然依上開規定，堪認各級地方政府議會所通過之預算案，同具有 拘束地方政府行為之法律效力。此種行政部門（縣政府）專為議 員建議補助款案編列預算，復由立法監督機構（縣議會）議決預 算供己使用，雖有混淆行政、立法分立之疑慮，甚或淪為地方政 府首長與議員政治協商之籌碼，甚或有變相成為政府出資為議員 固樁之嫌，然此種做法既在各地方政府（含花蓮縣）已行之有年 ，故在認定議員職務行為時，即不得無視現實已存在之行政慣習 。又花蓮縣政府上揭所編列之預算科目「其他公共工程──鄉鎮 公共工程──獎補助費」，雖執行內容為辦理「花蓮縣各級民意 代表暨地方仕紳建言」。然依地方制度法相關規定，鄉鎮（市） 公所已有自行編列之預算案，鄉鎮（市）民意代表之建議案，原 則可依循鄉鎮（市）公所預算案辦理。花蓮縣政府僅受花蓮縣議 會監督，不受鄉鎮（市）民意代表之監督。考量此政治現實層面 ，是項預算實際用於執行花蓮縣議員建議補助款之比率甚高，此 與花蓮縣政府提供之議員建議案退件資料所呈現之情況相合（見 原審院卷㈣第113 至121頁及外放資料)，已形同「專為」執行花 蓮縣議員建議案之預算科目。故花蓮縣政府編列之預算科目「其 他公共工程──鄉鎮公共工程──設備及投資」、「其他公共工 程──鄉鎮公共工程──獎補助費」，均為執行花蓮縣議員建議 案之預算科目。又花蓮縣議會議決通過之預算案，依地方制度法 第38條規定，花蓮縣政府即應予執行，如有延不執行或執行不當 ，議會尚得請花蓮縣政府說明理由。再依地方制度法第1 條、預 算法第62條、第97條適用於地方政府，上開為議員建議補助款所 編列之預算科目，不得與其他科目費用相互流用。花蓮縣政府執 行該科目預算，如有執行不符、不當之情形，依審計法第68條、 第69條規定，尚需受審計機關審核，如認為有未盡職責或效能過 低者，則應報告監察院。足徵花蓮縣議會議決通過議員建議補助 款預算案，顯有拘束花蓮縣政府之效力。上開科目既為議員建議 補助款所編列之預算科目，無法挪用他處，如有不予執行及執行 不當，復受議會監督及審計考核。則花蓮縣政府自當在預算範圍 內，依議員建議補助對象及工程項目盡力執行。花蓮縣議會先以 議決預算案方式使議員建議補助款列為花蓮縣政府應執行之預算 項目之一，再以議會監督之職權，得以監督是項預算之執行情形 ，堪認花蓮縣議會議員對於動支、使用議員建議補助款預算，與 其監督花蓮縣政府預算案執行之權限，極具密切關係，當屬其職 務範圍內所得為之行為，應無疑義。至於花蓮縣政府依議員建議 案，執行是項預算經費時，須在預算金額範圍內及應符合相關法 令規定（如政府採購法），乃因縣（市）議會議決通過之預算案 效力之一，在於設定預算執行機關（即縣〈市〉政府）得動支之 上限額度及國家行為應依法行政使然，此無礙於認定議員建議補 助款行為乃花蓮縣議員於其職務範圍內之行為（見原判決書第94 頁第8行至第96頁第5行）。且每位議員究有無固定之建議補助款 額度、花蓮縣政府如何審查，均無礙於議員建議補助款行為為花 蓮縣議員職務上行為之認定。益徵花蓮縣議員對其每年所分得之 建議款額度，具有實質支配權限，而為職權範圍內之行為（見原 判決書第96頁倒數第7 行至第98頁最末行）。原判決既已詳細說 明花蓮縣政府於政府預算案中編列特定科目供花蓮縣議會議員建 議補助款使用，再由花蓮縣議會議決通過並監督執行，此種方式 實已彰顯花蓮縣議員對動支議員建議補助款預算，屬其職務範圍 內之行為。經核尚無違誤。潘富民、施金樹上訴意旨以職務上行 為須為「法令上職務」、議員建議單僅為建議性質並非貪污治罪 條例之「職務上行為」、議員提案常被花蓮縣政府退件等詞，置 原審明白論斷於不顧，執憑己見，任意指摘，自非合法之第三審 上訴理由。㈡、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、 疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為 證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文，復為確保此意旨之具 體實現，另於同條第3 項前段規定：被告陳述其自白係出於不正 之方法者，應先於其他事證而為調查。然非謂被告可以無所顧忌 、任意爭辯。易言之，受訊問之被告究竟出於何種原因坦承犯行 ，不一而足，或係遭訊（詢）問者以不正方式對待始承認，或係 未遭不正方式對待，而係考量是否能獲輕判或免遭羈押，或出於 自責悔悟者，或有蓄意頂替或別有企圖，此為受訊問者主觀考慮 是否認罪所參酌因素，此種內在想法難顯露於外而為旁人所知悉 。因此，只要訊（詢）問者於訊問之際，能恪遵法律規定，嚴守 程序正義，客觀上無任何逼迫或其他不正方法，縱使被告基於某 種因素而坦承犯行，要不能因此即認被告自白欠缺任意性。次按 供述證據禁止以不正方法取得，乃法定之取證規範，司法警察官 或司法警察因調查犯罪之需，於詢問犯罪嫌疑人時使用所謂之「 詢問技巧」，必須建構在法定取證規範上可容許之範圍內，始足 當之，否則即難謂係合法而肯認其證據能力。是否該當取證規範 可容許之範圍，以有無誘發虛偽陳述或非任意性陳述之危險性為 斷；於詢問前曉諭自白得減、免其刑之規定（如貪污治罪條例第 8條第2項、證人保護法第14條第1項等），乃法定寬典之告知， 並非利用對於「自白」之誤認，誘使犯罪嫌疑人自白犯罪；又司 法警察對犯罪嫌疑人表示經檢察官許可後不予解送（刑事訴訟法 第92條第2 項）而取得自白，應屬合法之「詢問技巧」範疇。原 審以潘富民自102年1月3日接受調查起，迄第一審103年4月25 日 言詞辯論終結，迭以被告身分應訊時，均有辯護人在場，可見潘 富民之辯護倚賴權已受充分保障，未被不當剝奪。則其以被告身 分之應答，其辯護人既均在場，潘富民復未爭執其自白之任意性 ，因認潘富民以被告身分所為之自白並非以不正方法取得（見原 判決第42頁倒數第4行至第43頁第6行）。復以本案經檢察官提起 公訴後，潘富民及林錦坤應已知悉檢察官起訴之全部犯罪事實詳 細內容，且其2 人於審理時均有選任辯護人，故其等得否適用證 人保護法、貪污治罪條例等相關減、免之規定，理應知之甚詳。 而法官獨立審判，乃法治國基本原則，本件既非協商程序，在未 經宣判前，被告究會獲致何種判決結果，無人可知，其等既已選 任辯護人，對此當難諉為不知。然其2 人猶於審理時坦認全部犯 行，未有任何爭執。足認潘富民及林錦坤於偵、審之自白陳述， 當屬信而有徵。再經原審勘驗潘富民爭執之其與林錦坤偵訊錄音 ，檢察官僅解說得減、免其刑及證人保護法之相關規定，未見檢 察官向其2 人「保證」絕對免刑、緩刑或不用關押等字句（見原 審卷㈤第107頁反面至第108頁反面、110頁反面)。故檢察官之訊 問方式，乃屬訊問技巧範疇，容無違法之疑。而檢察官以秘密證 人身分就他人所涉犯罪事實訊問潘富民時，依法本毋庸通知其辯 護人到場。況檢察官於102年2月18日初次以秘密證人身分訊問潘 富民時，其辯護人猶在場陪同（見同上卷第108 頁）。可知檢察 官並無阻止辯護人知悉潘富民將以秘密證人身分作證檢舉他人犯 罪事實之惡意，要無任由潘富民推諉係遭檢察官不正確解釋或欺 瞞方予自白之理。潘富民上訴意旨謂其自白不具任意性、檢察官 錯誤解釋證人保護法並誤導其自白云云，顯與卷內資料不合，非 為適法之上訴第三審理由。㈢、刑法上之接續犯或集合犯，皆係 形式上觀察之數個同種類之犯罪行為，評價為一罪，惟並非漫無 限制，必須各行為侵害同一法益，且在時間上有密切接近之關聯 ，或出於單一之犯意及目的，始足當之。如客觀上先後有數行為 ，逐次實行，侵害數個相同或不同性質之法益，其每一前行為與 次行為，依一般社會觀念，時間差距上可以分開，刑法評價上， 各具獨立性皆可獨立成罪，所犯又非屬預設其係持續實行之複次 行為，具備反覆、延續實行複次作為之特徵，自應就每一行為分 別論罪，而併合處罰。原審以陳長明犯如附表一編號1至5之不違 背職務收受賄賂罪，收受賄賂時間、行為、金額明白可分，犯意 各別。並以陳長明所為之收受賄賂罪之工程不同、收受時間及金 額亦有異，本質上並無反覆實行之特質，憑以說明數罪應予分論 併罰之論據，揆諸前開說明，於法並無違誤。陳長明上訴意旨仍 謂其所犯數罪應評價為集合犯而處以一罪云云，亦非上訴第三審 之合法理由。㈣、原判決就陳長明所犯如附表一編號1至5所示不 違背職務收受賄賂5罪，認其所為同時符合貪污治罪條例第8條第 2 項「前段」及證人保護法第14條第1項之規定，已併引用上開2 法條之規定予以遞減輕其刑（見原判決書第108頁第18行至第109 頁第8 行）。則縱原判決未就貪污治罪條例第8條第2項「後段」 與證人保護法第14條第1 項規定，是否具有特別法與普通法之法 規競合關係，僅能擇一適用等情予以說明，亦無礙於判決之本旨 及量刑，自不得據為上訴第三審之適法理由。㈤、認定犯罪事實 所憑之證據，不僅指直接證據而言，即間接證據亦包括在內，故 綜合各種間接證據，本於推理作用，足以證明待證事實，依所得 心證而為事實判斷，亦難指係顯違事理。本件原判決以施金樹於 原審時已坦認曾交付40萬元賄款予陳修福，取得陳修福99年度20 0 萬元建議款額度等情，核與證人陳修福於偵查、第一審時證述 情節相符（見偵字第930 號卷㈣第4頁、第一審卷㈢第102頁反面 、第103 頁反面）。再佐以經徵得陳申馳之同意，由法務部調查 局施以測謊鑑定結果，就「你有和楊國男一起去找鄉長蘇連進談 LED路燈經費補助案嗎？」、「有關本案○○○鄉○○○○○路燈採 購案），你有交付任何金錢給施金樹嗎？」等問題，陳申馳均答 稱「沒有」，均呈不實反應之測謊鑑定資料以為補強，因而認定 施金樹成立犯罪。則原判決既非僅以陳申馳之測謊報告，作為證 明施金樹交與陳修福之40萬元賄款，確為楊國南、陳申馳所交付 之唯一證據。施金樹指摘原審有調查未盡、不適用證據法則云云 ，亦非第三審上訴之合法理由。㈥、審判非一次期日所能終結者 ，除有特別情形外，應於次日連續開庭，如下次開庭因事故間隔 至15日以上者，固應依刑事訴訟法第293 條更新審判程序；然審 判程序更新之規定，旨在促使法院於續行開庭時，重新實施應於 審判期日踐行之程序而言。卷查，原審於106年6月15日行最後審 判程序時，距前次審判期日雖已間隔15日以上，惟審判長已諭知 更新審理程序，並提示106 年3月16日、4月27日審判筆錄，經當 事人及辯護人確認無誤後，重新告知刑事訴訟法第95條規定事項 ，暨施金樹等其犯罪嫌疑及所犯罪名，且請檢察官及施金樹等人 各陳述上訴意旨並為答辯，嗣依序調查證據並行言詞辯論等，有 該期日之審判筆錄為憑（見原審卷㈥第158至207頁）。即已重新 實施審判期日應踐行之程序，並無不合。施金樹上訴意旨執為指 摘，自與第三審上訴合法理由不相適合。㈦、法院雖不得就未經 起訴之犯罪審判，然犯罪是否已經起訴，應以起訴書所記載之「 犯罪事實」為準，不受所載法條拘束，故法院於不妨害事實同一 之範圍內，得自由認定事實，適用法律。而此「犯罪事實」之重 要內容，包括犯罪構成要件事實及所組成之具體「人、事、時、 地、物」等基本要素，亦即與犯罪成立具有重要關係之基本社會 事實，足以表明其起訴之範圍，不致與其他犯罪相混淆，並使被 告知悉因何犯罪事實被提起公訴而為防禦之準備，即使記載粗略 未詳或不夠精確，亦應認為已經起訴。又審判期日之訴訟程序， 專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47條定有明文。原審於106年4 月27日審判期日，關於告知施金樹所犯所有罪名之記載，為「詳 如起訴書、原審（即第一審）判決書所載」（見原審卷㈤第 125 頁），而起訴書犯罪事實欄三（即第一審判決犯罪事實欄十二） 已詳細記載陳修福與施金樹對於職務上之行為，共同收受賄賂之 犯意及過程（見原審卷㈠第170頁倒數第10行至171頁倒數第9 行 、第227頁第13行至第228頁第19行），另起訴書證據及所犯法條 欄亦明確記載施金樹係犯貪污治罪條例第5 條第1項第3款對於職 務上行為收受賄賂罪嫌（見原審卷㈠第210頁第7至10行）等語。 自無礙於施金樹之訴訟防禦權。其上訴意旨爭辯原審未予指揮訴 訟及盡闡明義務云云，亦非合法上訴第三審之理由。㈧、刑事訴 訟法第17條第8 款所謂推事（法官）曾參與前審之裁判，應自行 迴避者，係指其對於當事人所聲明不服之裁判，曾經參與，按其 性質，不得再就此項不服案件執行裁判職務而言，易言之，法官 於下級審曾參與該案審判，即不得再參與上訴審之審判。經查， 原審參與判決法官廖曉萍雖於第一審就檢察官聲請潘富民羈押程 序曾為裁定（裁定罪嫌不足，當庭釋放，見第一審102 年聲羈字 第2 號卷第16至27頁），惟究與參與本案第一審裁定或判決仍有 不同，依法自毋庸迴避。潘富民指摘原判決有法院組織不合法云 云，亦非上訴第三審之適法可由。㈨、至潘富民、陳長明、施金 樹、蘇正清、林錦坤其餘上訴意旨，均係就原判決已說明事項及 屬原審採證認事、量刑職權之適法行使，持憑己見，就相同證據 資料而為不同之評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形，不相適合。其等前開上訴均不合法律上 之程式，應予駁回。 二、林錦坤如附表七編號4 、5 部分： 按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴 ，刑事訴訟法第348 條第1 項定有明文。上訴人對原判決不服， 提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴， 合先敘明。又修正後刑事訴訟法第376 條第1 項各款所列之案件 ，經第二審判決者，除有同項但書之情形外，不得上訴於第三審 法院，為該法條所明定。本件林錦坤所犯如附表七編號4 、5 貪 污治罪條例第11條第2 項關於不違背職務之行為交付賄賂部分， 核屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款之案件，既經第二審判決 ，又無同項但書規定之情形，自不得上訴於第三審法院。林錦坤 一併提起上訴，為法所不許，應併予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第 397 條、第 401 條、第 395條前 段，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 12 月 27 日 最高法院刑事第四庭 審判長法官 王 居 財 法官 蘇 振 堂 法官 鄭 水 銓 法官 楊 真 明 法官 謝 靜 恒 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 107 年 12 月 28 日