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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第2059號 上　訴　人　臺灣高等檢察署檢察官羅松芳 被　　　告　韓漢碂 選任辯護人　路春鴻律師 上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中 華民國107年1月31日第二審更審判決（105 年度上更㈠字第38號 ，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署102 年度偵字第1238、4882號 ），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原判決以公訴意旨略稱：被告韓漢碂原係新竹市環境保 護局（下稱新竹市環保局）保養廠班長（已於案發後退休） ，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權 限之公務員，和揚汽車有限公司（下稱和揚公司）自民國96 年起承攬新竹市環保局小額採購或個案招標「非合約項目」 （年度標案未列之零件品項）零件案，並自97年起得標前開 各項零件採購案之開口合約，均由該局保養廠班長即被告綜 理請購、派修及驗收等業務，然被告竟基於職務上收受賄賂 之不法犯意，利用其於清潔車故障時，有權決定由保養廠所 屬技工楊慶鐘、蔡金議、蔡宏明、呂世凱自行檢修，或辦理 請購由廠商供貨施作，以及明知各標案招標補充說明均規定 「為維護本局車輛行車安全及使用壽命，得標廠商交貨時須 以原廠品繳交，同等品次之，若原廠品取得有困難而欲以同 等品繳交時須經該局審查認定，其功能、效益、標準及特性 不低於原廠品之品質，廠商投標時應以原廠品之價格投標」 ，實務上亦係由被告認定可否以同等品代替原廠品履約，被 告乃要求和揚公司業務經理楊榮忠（所犯對於第一審同案被 告林崇嶽不違背職務行為交付賄賂罪部分，經第一審判決免 刑確定）提撥和揚公司實際承攬金額1 成之賄賂，換取被告 在辦理請購、派修、驗收時免予刁難，並於辦理非合約項目 零件小額採購時，逕向和揚公司一家廠商索取內含賄款成本 之估價單，送經行政科人員即第一審同案被告林崇嶽（所犯 不違背職務收受賄賂罪經第一審判處罪刑並諭知緩刑5 年確 定）審核通過後，即交和揚公司負責承作；楊榮忠為能順利 獲得新竹市環保局核付合約內與合約外零件維修，及維修工 程順利進行，遂予以允諾，基於對公務員不違背職務行為交 付賄賂之犯意，自96年間起至100年4月底止，即以和揚公司 開立予新竹市環保局之發票金額÷1.05×10% 為計算公式， 每3、4個月向不知情之會計張慧柔報支業務費、取款後，分 別於新竹市○○路○段○○○號「指澤宮」廣場、新竹市○○路 ○○○ 號「靈安宮」旁、新竹市○○路○○號「水源國小」門口 停車格及新竹市○○路上「虎林國小」家長接送區等處，交 付該等現金賄款予被告，被告明知楊榮忠交付上開金錢，係 為使上開合約內與合約外零件維修程序能順利進行而交付之 賄賂，仍基於對於職務上之行為收受賄賂之犯意，予以應允 並收受之，累計賄賂金額達新臺幣（下同）161 萬4416元。 其後楊榮忠以同等品代替原廠品履約時，被告未要求其提出 書面申請，亦未依政府採購法第26條執行注意事項第12點簽 報審查，即順利驗收通過（並未違背職務）。因認被告涉犯 貪污治罪條例第5條第1項第3 款之對於職務上行為收受賄賂 罪嫌等語。惟經原審審理結果，認為不能證明被告有上開犯 行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪。已詳 述其調查、取捨證據之結果及形成心證之理由。 三、檢察官上訴意旨略稱：(一)被告與其妻每月薪資共7 萬元， 自96年起至101年2月間，累計之定存達750 萬元及現金存款 達447萬5千元，加上購買之全新BENZ自用小客車158 萬元， 資產共1355萬5 千元，顯已超出其夫妻之收入總額數倍，確 有大筆之來源不明財產收入，有違常情，適可為補強行賄之 楊榮忠之指證，原判決竟認難謂有何不合情理之處，其事實 之認定顯有違誤，且未予合理說明，有判決不載理由之違法 。(二)證人即新竹市環保局人員顏輝煌目睹被告與行賄者楊 榮忠會面之部分情節，乃親身體驗之事實，適可補強行賄之 楊榮忠之指證，並非全係與事實有違或傳聞。更何況第一審 勘驗被告所提出其白色豐田CAMRY 汽車照片，並非現場，照 片無法顯現透光度，能否遽認無法得見車內情形，尚有疑義 。是原判決採證違背證據法則。(三)證人即和揚公司派駐在 新竹市環保局保養廠現場之維修人員詹啟龍、負責人畢嘉棋 之證詞，適足補強楊榮忠為使新竹市清潔車維修案業務順遂 而欲行賄被告之動機及適可為補強行賄之楊榮忠之指證，原 判決未予以說明，亦有判決不載理由之違法。(四)本件行賄 時間長達4 年，行賄地點不出新竹市境，其時間及地點，供 述不一，或一再修正，乃人之常情。原判決徒以證人楊榮忠 對於交付回扣之地點，供述一再修正，前後不一致，就所稱 與被告結算回扣之時間，所述亦前後反覆不一；或本件證人 之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異，而為無罪之判 決，亦屬採證違法等語。 四、惟按：刑事訴訟採證據裁判原則，認定事實所憑之證據，須 於通常一般之人均不致於有所懷疑，達到確信其為真實之程 度者，始足當之；倘其證明之程度，尚有合理之懷疑存在時 ，即不能據為被告有罪之認定。而檢察官就被告犯罪事實， 應負舉證責任，並指出證明之方法，被告並無自證無罪之義 務；至刑事訴訟法第161條之1規定，被告得就被訴事實指出 有利之證明方法，係賦予被告主動實施防禦之權利，以貫徹 當事人對等原則，並非將檢察官應負之舉證責任轉換予被告 ；倘檢察官所提出之證據，不足為被告犯罪之積極證明，或 其指出之證明方法，無從說服法院形成被告犯罪之心證，即 應為被告有利之認定。原判決已就本件檢察官認被告涉有前 開罪嫌，無非係以證人即第一審同案被告楊榮忠、證人即新 竹市環保局人員顏輝煌、蔡宏明、呂世凱、蔡金議、楊慶鐘 、和揚公司派駐在新竹市環保局保養廠現場之維修人員詹啟 龍、負責人畢嘉棋、會計張慧柔、股東顏菘達等人之證述、 偵查中於和揚公司搜索扣押之帳冊、筆記本、會計傳票等資 料、和揚公司自96年間起得標新竹市環保局標案之決標公告 、證人楊榮忠於法務部調查局北部地區機動工作站（下稱調 查站）指認交付賄款予被告之現場照片、新竹市環保局 102 年4月18日竹市環政字第1020005570號函、102年5月9日竹市 環政字第1020006367號函、被告及其配偶韓徐秀滿於新光銀 行竹科分行、新竹第一信用合作社、韓徐秀滿於第一銀行新 竹分行等帳戶明細其主要論據。然原判決對於檢察官提出之 上述證據，已逐一剖析，參互審酌，並依據調查證據之結果 ，詳為說明：(一)依證人楊榮忠於101 年12月11日在調查站 詢問時之證述，其給付被告之回扣金額視該次零件採購金額 而定，回扣比例通常為10%，然如採購金額不高時，則降為5 % ；惟其嗣於同日經檢察官偵訊時則並未提及若零件採購金 額不高時，回扣比例調降為5%之情形；其於原審上訴審審理 時又稱：伊與被告談妥的回扣比例就是發票銷貨金額除以1. 05，扣掉營業稅後的1 成，沒有給過被告其他比例計算的金 額，也不會因為和揚公司利潤不好就少給回扣，伊在調查站 證稱5%，係因當時心情很痛苦，講得不正確，後來在檢察官 複訊時有修正都是10% 云云，可徵證人楊榮忠所述給付被告 之回扣比例，由「有時5%」修正為「一律10% 」，衡以賄款 比例為收賄、行賄合意之重點，證人楊榮忠竟有「修正」陳 述之舉，實有違常情，所述尚非無疑。抑且，證人楊榮忠於 101年12月11日調查站詢問時首稱回扣是累積3、4 個月請款 發票金額的10% 給付被告云云，嗣於同日偵訊時改稱和揚公 司開發票請款後，就算好回扣金額給被告云云，於102年1月 11日偵訊時又改稱：和揚公司領到新竹市環保局撥付款項後 再給10% 回扣等語，復於第一審審理時證稱：伊與被告結算 賄款的時間不一定，新竹市環保局付款流程較慢，伊通常等 到貨款有匯到和揚公司後，才會做結算，大概幾個月把一些 所銷售的發票金額累計起來後，再準備賄款給被告，時間上 不一定，但都是好個月，伊算不出大概多久付1次，每1次時 間都不一樣，例如這次是3、4個月，那下次可能5 個月，再 來可能就是2 個月，伊不知要怎麼算大概的時間云云。可見 證人楊榮忠就所稱與被告結算「回扣」之時間，所述前後反 覆不一，徵以證人楊榮忠於原審上訴審審理時證稱：伊如果 未給被告回扣，被告會去對發票號碼算金額，若有漏給，被 告會提醒伊云云，其與被告實無可能無固定時間結算回扣款 項，否則被告如何核對發票，如何計算回扣有無短少，益見 證人楊榮忠證詞閃爍，且有意迴避行賄之重要情節，即難遽 予採信。(二)依證人楊榮忠於調查站及偵查中之證述，其係 於和揚公司第1 次得標新竹市環保局清潔車零件、維修標案 後，即96年4、5月間與被告達成行賄、收賄之合意，惟和揚 公司第1 次得標新竹市環保局「96年度壓縮式圾垃車6F-448 引擎故障維修案」之日期為「96年12月13日」，有和揚公司 承攬新竹市環保局各式清潔車輛零件、維修標案彙總表可憑 ；證人楊榮忠復於第一審審理時改稱：與被告議妥行賄的時 間不是在第1 個標案以後，伊在調查站及檢察官那邊講錯， 應該是在第1 個標案之前就給被告錢云云，然其於調查站、 偵查中既二度證稱和揚公司標得第1 案後與被告議妥行賄， 且明確指出是「96年4、5月間」，嗣於第一審審理時經提示 上開卷證，發現所述與和揚公司第1 次得標時間不符後，即 改稱係於第1 次得標前給付賄款予被告，此部分涉及其與被 告究竟何時合意行賄、受賄及行賄時間，其所述卻前後不一 致，殊屬有疑。抑且，證人楊榮忠於調詢、偵訊及原審上訴 審審理時，關於證人畢嘉棋、顏菘達究否知悉其指稱交付回 扣之對象是被告之證述，所述前後顯有不一；證人即和揚公 司負責人畢嘉棋、股東顏菘達於調詢及偵審中證述之內容， 與證人楊榮忠證稱於96年4、5月間與被告商妥行賄後，有告 知和揚公司另兩位股東即證人畢嘉棋、顏菘達等情顯有齟齬 ，衡以證人楊榮忠既係支領和揚公司之資金給付回扣，豈有 不告知徵得另兩位股東同意之理，且若果於96年4、5月起開 始行賄，豈致拖延至101 年始告訴股東畢嘉棋；況證人楊榮 忠尚於102年1月11日調查站詢問時證稱：伊是在100年6月左 右，最後1次交付回扣給被告云云，於102年1 月24日調查站 詢問時證稱：伊支付回扣給被告只到100年5月間而已云云， 與證人畢嘉棋上開證稱楊榮忠於101 年始告知要行賄新竹市 環保局人員等語，又顯有不符，是證人楊榮忠所述自96年 4 、5 月間起給付被告回扣云云，尚難遽認屬實。(三)證人楊 榮忠最初於偵查中證稱其交付回扣予被告之地點在被告家或 掩埋場附近的廟云云，於調查站則證稱除掩埋場附近之「指 澤宮」、「靈安宮」外，尚有新竹市○○路的「水源國民小 學」、新竹市○○路的「虎林國小」云云，嗣於偵查中證稱 除上開四地點外，應該還有其他交錢地點，但已不復記憶云 云，可見證人楊榮忠對於交付回扣之地點供述一再修正，前 後不一致，亦有重大瑕疵。(四)⑴證人楊榮忠於調查站、偵 查中證稱：伊約每3、4月計算1 次要給被告的回扣金額，把 手寫的紙條先拿給和揚公司會計張慧柔看，張慧柔會按照紙 條上所寫金額，把回扣現金準備好；張慧柔知道伊要支付的 對象是誰云云，惟證人張慧柔於調查站則證稱：和揚公司非 屬進貨的支出，伊都會寫在扣案帳本上，不會登載在他處； 伊沒聽過被告的名字，楊榮忠拿紙條給伊，伊就直接照上面 的金額將錢給楊榮忠，不會問為何要拿錢，因畢嘉棋說既然 要合作，就要信任楊榮忠，故伊都不會過問楊榮忠拿錢的原 因等語，是證人楊榮忠證稱會計張慧柔知道其支領回扣給付 被告等語，與證人張慧柔所述不符。⑵又證人楊榮忠就「扣 押物編號E-1-3」所示「3/26付楊經理670,500（世宏、堃元 、新竹）一半、另外一半是670,500+80,000 =750,500 」之 記載，於調查站、偵查中證稱：公司每年都有提撥一定比例 的保留盈餘，也有給所有員工獎金，99年3 月26日左右伊有 申請一筆67萬5 百元，就是伊支付被告的回扣，但無法回想 是哪一段期間，不清楚張慧柔為何記成「世宏、堃元、新竹 」，「新竹」是指和揚公司承攬的標案云云，然證人張慧柔 證稱：公司每年都會針對維修案的部分，提列營業額的 10% 作為保留盈餘，在年終時發給所有員工當獎金，新竹市環保 局的案子，還另外會撥營業額的10% 給楊榮忠當獎金，伊上 開記載意思應該是那段期間和揚公司針對客戶世宏公司、堃 元公司及新竹市環保局的營業額有670萬5千元，提列楊榮忠 的獎金為67萬5百元，在當年3月26日前後分次將這筆錢以現 金方式交給楊榮忠，「另外一半」的意思則指提列給全部員 工當年終獎金的部分，一樣也是10%就是67萬5 百元，至於8 萬元是何意已不記得等語。是證人楊榮忠證稱「67萬5 百元 為支付被告之回扣款」，證人張慧柔卻證稱是「證人楊榮忠 之獎金」，證人楊榮忠於第一審審理時復改稱：伊無法確定 張慧柔上開記載之「3/26付楊經理67萬5 百元」全部是付給 被告的回扣，應該只有一部分是給被告的回扣而已，也有伊 跟世宏、堃元公司交際的錢云云，與其上開於偵查中證稱該 67萬5 百元即為給付被告之回扣云云，又屬不符。⑶證人楊 榮忠就「扣押物編號E-2-13」所示「無法取得收據證明單」 3紙（日期分別為97年1月24日、97年1月25日及2月1 日、97 年4月10日），於調查站證稱：前揭3張「無法取得收據證明 單」都是伊本人手寫，記載有關新竹市環保局清潔車輛零件 案的費用，「97年1月24日」、「97年4月10日」這兩張分別 是96年9至12月、97年1至3 月的業務費，伊在上開日期向張 慧柔請款，日期「97年1月24日」此張記載「和揚104700÷1 .05 ×0.2=19942 」是計算伊用來支付相關開支的金額，其 中一半「9971」是伊給被告的回扣，另一半是伊要支應處理 維修案的其他花費，包括請員工餐敘、與零件廠商或同業交 際應酬等，至於有關世宏、堃元的相似計算內容，是用來支 應該二公司的稅金、員工餐敘、交際應酬等花費，也包含伊 個人開發業務的利潤；日期「97年4 月10日」此張記載「和 揚145800」是指發票金額，除以1.05還原成未稅金額，再乘 以0.2等於「2萬7千771元」，其中一半1萬3千885 元是伊拿 給被告的回扣，另一半是其他交際應酬費用；日期「97年 1 月25日及2月1日」此張是伊於97年1 月25日向張慧柔請款支 付97年初農曆年前送紅包2 萬元給林崇嶽，另也有請款支付 保養廠技工每人2 千元，但給技工的部分，因被告反對，後 來未實際拿給技工云云；證人張慧柔則於調查站證稱：原本 和揚公司未承作新竹市環保局的案子，是楊榮忠96年中加入 和揚公司成為股東後才把案子帶進來，伊曾問過負責人畢嘉 棋為何楊榮忠需要支出這麼多費用，畢嘉棋稱新竹市環保局 車輛零件維修案是由世宏、堃元公司得標，實際上是和揚公 司在承作，故和揚公司須幫世宏、堃元公司支付稅金，日期 「97年1 月24日」楊榮忠以「新竹業務費」事由向伊請款， 記載內容意思是指96年9 至12月間，堃元、世宏公司分別承 作新竹市環保局車輛零件維修，所開立發票金額共計「 141 萬5千975元」、「90萬583 元」，另和揚公司因楊榮忠的緣 故也開始承作新竹市環保局的案子，96年9 至12月和揚公司 共開立「10萬4千700元」發票，這些發票金額「除以1.05」 就是維修零件未稅金額，「乘以0.2 」就是楊榮忠說要補給 堃元、世宏公司的稅金及所有其他衍生的費用，至於和揚公 司的部分，因楊榮忠表示案子是其帶進和揚公司，其要抽取 部分酬勞，「合計461192/2 」就是伊總共付給楊榮忠46萬1 千192 元業務費，其中一半由楊榮忠拿去付給堃元、世宏公 司或作為其他花費的開支，剩下的錢則是楊榮忠自己的酬勞 ；日期「97年1月25日及2月1 日」此張記載之「新竹總務年 終紅包」、「新竹保養場年終紅包」之意思伊不知道，伊直 接按上面金額把錢給楊榮忠；日期「97年4 月10日」此張以 「新竹業務費1-3月」事由向伊請款22萬3千190 元，計算方 式同前，不清楚楊榮忠向伊請款之費用實際用途為何等語， 足見證人張慧柔對該等「無法取得收據證明單」內容所述與 證人楊榮忠大相逕庭，甚依其自證人楊榮忠處獲知之資訊， 除給付堃元、世宏公司之稅金及衍生費用外，其餘款項均為 給付證人楊榮忠之業務獎金。⑷證人楊榮忠於第一審審理時 證稱：和揚公司於96年12月13日第1 次得標新竹市環保局標 案，得標前並非合約廠商，96年12月前是世宏、堃元公司做 合約內項目，和揚公司承作世宏、堃元公司的維修，合約外 項目由和揚公司送報價單給新竹市環保局，世宏、堃元公司 承攬時雖由和揚公司實質承接，但未支付回扣予被告等語， 且依其於調查站指證有給付10% 回扣予被告之發票，和揚公 司開立發票日期介於「96年9至12月間」者僅有1張（即原判 決附表〈下稱附表〉編號二九其中日期為「96年9 月14日」 ，發票金額為「4萬3千200 元」），依證人楊榮忠所述之計 算方式，則和揚公司於「96年9 至12月」須支付之回扣金額 應係「43200÷1.05×0.1=4114 」，而非證人楊榮忠前開於 調查站證稱之「9971元」；抑且，證人楊榮忠於調查站證稱 ：伊計算好給被告之回扣金額時，會在1 張紙條上寫每個維 修案發票含稅金額及累計總額，總額除以1.05，還原成未稅 金額後，再乘以0.1 ，所得金額就是當次要給被告的回扣金 額，伊會把手寫的紙條先拿給張慧柔看，張慧柔把回扣金準 備好，連同紙條一起交給伊，伊將該紙條及回扣一起拿給被 告云云，惟證人張慧柔於調查站證稱：楊榮忠跟伊拿錢，伊 都會記載在手寫帳本中，楊榮忠若給伊紙條請款，伊都會寫 在帳本上，都已扣案；伊不知道楊榮忠所稱給被告回扣及計 算方式之事，伊有印象看過楊榮忠寫給伊的紙條，有類似的 計算公式，通常楊榮忠跟伊要錢後，伊不會將紙條還給楊榮 忠，除非楊榮忠有跟伊要，但楊榮忠很少向伊把紙條要回去 ；有時伊會登帳在紙上或留存楊榮忠給伊的紙條，等公司盈 餘扣除這些費用完成後，伊會隨手將紙條丟掉；新竹市環保 局的案子，伊一直認為是楊榮忠自己的業務獎金，所以伊會 留存楊榮忠給伊的計算紙條，隔一段時間後再按那些紙條加 總金額，從公司盈餘扣除這些業務獎金，但若名目是交際費 ，會登載在帳本等語，是證人楊榮忠所述證人張慧柔將回扣 款項連同計算紙條一起交予其、再交予被告云云，與證人張 慧柔上開證述又相互牴觸，且扣案和揚公司帳本除前揭「無 法取得收據證明單」上登載計算公式外，並無其他相同計算 公式之記帳資料，依證人楊榮忠所述給付被告回扣起訖時間 為「96年間起至100年4月底止」，期間長達近4 年，而依證 人楊榮忠指證給付回扣如附表所示之發票多達271 張，和揚 公司卻未留存任何紀錄，無從確認給付時間、有無溢付或短 付，顯有違常情；然唯一留存之前開「無法取得收據證明單 」所示之「96年9至12月」、「97年1至3月」，除「96年9至 12月」部分與和揚公司開立如附表編號二九所示該期間之發 票金額不符外，上開二紙證明單所載之計算比例為「發票金 額除以1.05後乘以0.2」，亦即未稅金額之「2成」，與證人 楊榮忠所述以未稅金額之「1 成」給付被告之情節殊屬有異 ，益見證人楊榮忠本件證稱被告收受回扣等情，顯有重大瑕 疵，難以逕認所述屬實，尚不得據此遽認被告有不違背職務 收受賄賂之犯行。(五)證人即和揚公司派駐新竹市環保局保 養廠現場維修人員詹啟龍雖於調查站、偵查中證稱：伊及其 他維修師傅常常遭被告刁難，被告心情不好時還會破口大罵 ，在場的技工、廠商都會聽到，伊也曾跟被告吵過架，幾乎 去過保養廠的維修師傅都會抱怨，也表示不想再去那邊作業 ，從一開始伊就聽楊榮忠跟伊講過，楊榮忠有向和揚公司請 款發票金額的2成，其中1 成是給被告的，另外1成楊榮忠未 跟伊講用途為何；被告每隔一段時間就會要求伊請楊榮忠去 新竹找被告，在楊榮忠找被告之前，被告也會有刁難的動作 ，例如不同意請修的單子，要等楊榮忠去找被告後，被告會 同意請修，而且對伊或其他和揚公司的維修師傅態度也會好 很多；楊榮忠跟被告見面時，常常約到保養廠外面，被告會 自己開車出去跟楊榮忠會合，至於約在哪裡伊不知道，伊未 看過楊榮忠實際交付賄款給被告云云，復於第一審審理時證 稱：楊榮忠跟伊講過曾經拿錢給被告，但沒有講那個錢是賄 款云云；證人即和揚公司負責人畢嘉棋雖於調查站證稱：楊 榮忠的業務範圍就是在新竹，而和揚公司清潔車的各項維修 業務只有新竹市環保局有，所以楊榮忠說錢是新竹要用的， 就只有可能是新竹市環保局的人員云云，於偵查中證稱：伊 所謂給新竹市環保局的人或清潔隊的人錢是回扣，因為如果 是一般正常用途，楊榮忠會具體的說用在哪裡，例如電腦壞 了，或要買什麼東西，但楊榮忠說給新竹的，沒有交代細項 ，伊知道應該是要給承辦人的回扣，伊印象中有看過楊榮忠 寫1個計算式在紙上給伊看，例如寫1萬乘以1.05，然後再乘 以10% ，所得出數字就是楊榮忠要請款的錢，伊覺得是回扣 ，楊榮忠有跟伊講10% 是新竹要的，應該是要給被告的回扣 ，伊不確定是股東會或是伊與楊榮忠、顏菘達3 個人開會時 ，楊榮忠有提到此事，10% 已經定案，伊不需要每次去看楊 榮忠寫的計算式紙條云云，於第一審審理時結證稱：楊榮忠 跟伊講新竹市環保局需要這個費用，楊榮忠告訴伊是「新竹 業務費」，但未明確告訴伊10% 是要用來行賄的，伊當時是 隱約知道楊榮忠要拿10% 回扣給被告云云。惟查，證人楊榮 忠於偵查中證稱：伊從不會跟詹啟龍說賄款的事等語，是證 人詹啟龍證稱楊榮忠告知交付回扣予被告乙情，顯與證人楊 榮忠所述不合；又證人詹啟龍、畢嘉棋均未親身見聞被告向 證人楊榮忠收取回扣，證人詹啟龍係聽證人楊榮忠告知，證 人畢嘉棋則是自行推測「新竹業務費」即係指要行賄新竹市 環保局人員，足見關於本件被告是否收賄，證人詹啟龍、畢 嘉棋均未依其等實際體驗之客觀事實為陳述，而係聽聞他人 陳述、或依個人臆測，並無證據能力，自無從據以認定被告 本件犯罪事實。又證人楊榮忠、詹啟龍固證稱由於被告擔任 保養廠班長，和揚公司承作新竹市環保局清潔隊的零件維修 案屢遭被告刁難阻礙，故證人楊榮忠始起意交付回扣予被告 ，希冀換取履約過程減少無謂刁難及請款順利云云，惟被告 就車輛各項保養、維修僅有形式驗收之權力，實質驗收權力 則歸屬於該負責保養、維修之技工或清潔隊員辦理，有新竹 市環保局102年7月15日竹市環政字第1020011686號函可稽， 且被告就車輛之故障維修依職責可提出請購申請，但無決定 之權力，亦有新竹市環保局106年7月21日竹市環政字第1060 017288號函附卷可參，足見故障維修之請購或驗收均非被告 可實質決定之事項，被告何從如證人楊榮忠、詹啟龍所述於 和揚公司履約過程予以刁難，自非得以證人楊榮忠、詹啟龍 、畢嘉棋上開證述，遽對被告為不利之認定。(六)證人即新 竹市環保局人員顏輝煌雖於調查站、偵查中證稱：96年端午 節前後，伊大約中午時間在新竹市○○路上的虎林國小門口 附近，看到楊榮忠所駕之銀灰色喜美CRV 休旅車及被告所駕 白色豐田CAMRY 車並排停在延平路上的虎林國小家長接送區 ，伊好奇在後方偷看，看到楊榮忠拿1 個A4大小的牛皮紙袋 上被告的車坐在副駕駛座，然後楊榮忠就拿現金給被告，被 告並當場點收現金；98年春節前後的中午，伊在位於新竹市 ○○○街的靈隱寺廣場榕樹下，看到楊榮忠坐在被告前述的 白色豐田CAMRY 車上，又看到楊榮忠把現金交給被告云云， 惟證人楊榮忠所述交付回扣予被告之地點前後不一，其初次 於調查站供稱行賄地點為被告家或掩埋場附近的廟云云，嗣 始改稱尚有虎林國小，難以採認屬實，業如前述，且證人楊 榮忠於調查站、偵查、第一審審理時均證稱未曾在「靈隱寺 」交付賄款予被告等語，適足見證人顏輝煌證稱於虎林國小 、靈隱寺目睹被告向證人楊榮忠拿錢云云，是否屬實，難認 無疑。況證人顏輝煌於偵查中證稱其在虎林國小時，距離被 告白色豐田CAMRY 車後方約10公尺、在靈隱寺時，距離被告 上開車輛後方約20公尺處看到證人楊榮忠在被告車內交付現 金云云，然觀諸被告於原審提出其白色豐田CAMRY 車照片， 該車後方車窗為深色玻璃，在後方10公尺、20公尺之距離下 ，應無法得見車內情形，有該等照片可稽，是證人顏輝煌上 開證述顯與事實有違，殊不足採。抑且，證人顏輝煌於調查 站、偵查中證稱：伊96、97年間聽從和揚公司離職的維修師 傅說被告收的回扣金額是承攬金額的5%至10% ，但並未說何 時開始收錢，伊不清楚被告如何與楊榮忠議定回扣比例及收 取時間云云，可徵證人顏輝煌就被告收受回扣之供述，並非 其親身體驗之事實，不得作為認定犯罪之證據。另被告雖於 調查站、偵查中供稱曾與證人楊榮忠在住家附近的「靈安宮 」、保養廠附近的「指澤宮」、「水源國小」、「虎林國小 」見面談和揚公司駐廠維修師傅詹啟龍工作表現問題等語， 然被告上開供述並非對犯罪事實之「自白」，且被告並無自 證己罪之義務，依無罪推定、嚴格證明等刑事訴訟基本原則 ，不得因此即推論被告構成公訴意旨所指之犯行。(七)依卷 內被告與其妻之銀行帳戶明細等證據資料，被告夫妻自96年 起至101年2月間累積之定存達750 萬元及現金存款達447萬5 千元，加上其供承於100年10月間購買之全新BENZ 廠牌自用 小客車價值158萬元，顯已超出其2人之收入總和數倍，此部 分固屬事實，然本件公訴意旨並未指稱被告涉犯98年4 月22 日增訂之貪污治罪條例第6條之1之財產來源不明罪，且被告 於64年間起任職新竹市清潔隊，借調至新竹市公所擔任駕駛 ，65年間於新竹市清潔隊南區垃圾清運班擔任班長，77年調 至新竹市環保局保養廠擔任技工班長，每月薪資約4 萬元， 其配偶韓徐秀滿自70年7 月間在新竹市議會擔任工友，每月 薪資約3萬元，另有考績及年終獎金，夫妻2人年收入近百萬 元等情，經被告及其配偶韓徐秀滿供證在卷，則依被告夫妻 之工作年資分別長達37年、31年，扣除家庭生活、子女教育 等開銷後，於96年至101 年累積前開存款及購買車輛，難認 有何不合情理之處，亦非得因此推論被告有本件收賄犯行。 綜上所述，本件檢察官就所指被告涉犯上開罪嫌所憑之證據 資料，經調查證據結果，並不能證明被告有檢察官所指之犯 罪，檢察官亦未能提出其他證明之方法，以說服法院形成被 告有罪之心證，自應認被告之犯罪尚屬不能證明各等旨（詳 見原判決第10至23頁之理由欄六至十所述）。俱依卷內證據 資料，逐一審認、論駁甚詳。 五、原判決已敘明檢察官所舉主要證人楊榮忠關於交付被告回扣 之證述存有重大瑕疵，無從證明與事實相符；而證人詹啟龍 、畢嘉棋所述關於被告向證人楊榮忠收取回扣之證述，或係 聽聞自證人楊榮忠，或係自行揣測，均非其等親自體驗之事 實，自不得作為公訴意旨所指被告收賄之直接證據，亦無從 作為證人楊榮忠前揭存有瑕疵之單一證述之補強證據；至證 人顏輝煌所述與證人楊榮忠之證述又相互齟齬，殊難採認屬 實。從而，本件檢察官引用之證人楊榮忠、詹啟龍、畢嘉棋 、顏輝煌之證述既有前揭不可遽信之情形，均不足為被告有 罪之積極證明，自不得逕以收賄罪責相繩，均如前述。原審 綜合全案事證及辯論意旨，認不能證明被告犯罪，因而撤銷 第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪，所為論斷，從形式 上觀察尚無違背證據法則，亦無採證違法或判決理由不備之 違誤。檢察官上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不 顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法 院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之 說詞，任意指為違法，自非適法之上訴第三審理由。難認已 符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程 式，應予駁回。 六、又被告另涉其他貪污罪嫌，經臺灣新竹地方檢察署檢察官移 送本院併辦部分（107 年度偵字第2741、2742號），因本案 既經本院以程序判決駁回檢察官之上訴，移送併辦部分自無 從審論，應予退回，由檢察官依法處理，附此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　 107　　年　　12　　月　　5 　　日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 邵　燕　玲 法官 呂　丹　玉 法官 沈　揚　仁 法官 吳　進　發 法官 梁　宏　哲 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　 107　　年　　12　　月　　11　　日