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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第2093號 上　訴　人　臺灣高等檢察署檢察官黃騰耀 被　　　告　陳謙中 選任辯護人　林佳瑩律師 　　　　　　伍徹輿律師 被　　　告　謝穎達（原名謝錫揮） 上列上訴人因被告等妨害電腦使用案件，不服臺灣高等法院中華 民國107 年2 月7 日第二審判決（106 年度上訴字第2777號，起 訴案號：臺灣臺北地方檢察署101 年度偵字第15126 號），提起 上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原判決以： ㈠公訴意旨略稱：被告陳謙中係址設臺北市○○區○○○路○ 段○○號7 樓美加翻譯有限公司（下稱美加翻譯公司，起訴書 誤載為「址設臺北市○○區○○○路○段○○○ 號4 樓美加翻 譯社」）之負責人，告訴人戴○平為址設臺北市○○區○○ ○路○ 段○○○ 號4 樓之1 五姊妹翻譯社（另設辦公室於同號 「6 樓之1 」，起訴書誤將辦公室址載為登記營業地址）之 負責人，被告謝穎達（原名謝錫揮) 則為五姊妹翻譯社上址 辦公室（下稱系爭辦公室）之共同承租人之一。陳謙中因與 戴○平有競業關係，為獲取競爭對手之相關業務內容，陳謙 中利用謝穎達持有系爭辦公室鑰匙之機會，竟與謝穎達共同 基於入侵他人電腦相關設備及無故取得、刪除、變更他人電 腦相關設備電磁紀錄之犯意聯絡，於民國101 年5 月9 日20 時45分，先由謝穎達以鑰匙開啟系爭辦公室，陳謙中進入該 辦公室後，旋擅自開啟戴○平所有置於上址桌上型電腦（下 稱系爭電腦），並將其先前以不詳方式取得戴○平所有之電 子郵件帳號t00000000@gmail .com、t00000000 （起訴書誤 載為t00000000 ，業經第一審公訴檢察官更正）@gmail.com 、Z0000000000@gmail .com（下稱系爭電子郵件信箱）之密 碼輸入，或以outlook 軟體（經第一審公訴檢察官更正補充 此方法），入侵戴○平系爭電子郵件信箱，肆意瀏覽信件內 容，取得五姊妹翻譯社客戶相關資料，復轉寄至其所使用之 電子郵件帳號內，或以拷貝之方式，以此方式無故取得該等 電磁紀錄，致生損害於戴○平，待陳謙中使用電腦完畢後， 再通知謝穎達返回上址將門上鎖。陳謙中與謝穎達另基於妨 害他人電腦使用之犯意聯絡，承前上述分工方式，陸續於10 1 年5 月28日20時許、6 月10日22時許、6 月14日22時許， 由謝穎達開啟系爭辦公室門鎖後，再由陳謙中入侵系爭電腦 。因認陳謙中、謝穎達（除各別記載姓名外，以下稱被告2 人）共同涉犯刑法第358 條無故入侵他人電腦、第359 條無 故取得他人電腦設備電磁紀錄罪嫌等語。 ㈡經審理結果，認起訴書僅就被告2 人於101 年5 月9 日、5 月28日、6 月10日、6 月14日共同犯刑法第358 條無故入侵 他人電腦，及101 年5 月9 日另犯第359 條無故取得他人電 腦設備電磁紀錄罪嫌起訴；檢察官所提證據尚不足以證明被 告2 人有上開犯罪；起訴範圍並不包括被告2 人於101 年5 月28日、6 月10日、6 月14日犯刑法第359 條無故取得他人 電腦設備電磁紀錄，且與起訴部分並無實質上、裁判上一罪 關係，因而撤銷第一審不當判決，改判諭知被告2 人均無罪 。 三、檢察官上訴意旨略稱： ㈠證人羅○君向五姊妹翻譯社詢價，卻接獲美加翻譯公司報價 信，因而寄送「給你看一下吧～真是詭異」之通知與告訴人 ，第一審106 年7 月6 日勘驗羅○君提供之電子郵件，並無 其向美加翻譯公司詢價之資料，足徵羅○君確未向陳謙中所 屬之美加翻譯公司詢價；雖羅○君於105 年6 月15日第一審 經訊以有無向美加翻譯公司報價乙情，證稱不清楚，要再確 認電子郵件內容等語，然此係因時間久遠，難以確定。以羅 ○君係於101 年5 月10日向五姊妹翻譯社詢價，陳謙中旋於 101 年5 月11日向羅○君報價，足證告訴人推斷陳謙中於10 1 年5 月9 日入侵系爭電腦安裝駭客程式，並盜拷客戶及公 司財務資料，應為實情。原判決未詳酌上情，復未就陳謙中 取得羅○君詢價資料之過程調查，遽認無從勾稽證明被告2 人有於101 年5 月9 日入侵系爭電腦並取得電磁紀錄，復未 敘明陳謙中合法取得羅○君詢價資料之依據，有認定事實與 卷證資料不符、違背經驗法則，並有應於審判期日調查之證 據而未予調查、適用法則不當及判決理由不備之違誤。 ㈡「檢察官起訴書，依刑事訴訟法第243 條第2 項第2 款（舊 法）所應記載之犯罪事實，苟與其他犯罪不致相混，足以表 明其起訴之範圍者，即使記載未詳，法院不得以其內容簡略 而不予受理。」、「關於『犯罪事實』應如何記載，法律雖 無明文規定，然起訴之犯罪事實即法院審判之對象，並為被 告防禦準備之範圍，倘其記載之內容『足以表示其起訴之範 圍』，使法院得以確定審理範圍，並使被告知悉因何犯罪事 實被提起公訴而為防禦之準備，即為已足。」（本院25年上 字第662 號判例、101 年度台上字第4142號判決意旨參照） 。本件起訴書業已記載：「陳謙中因與戴○平有競業關係， 為獲取競爭對手之相關業務內容，陳謙中利用謝穎達持有五 姊妹翻譯社辦公室鑰匙之機會，竟與謝穎達共同基於入侵他 人電腦相關設備及無故取得、刪除、變更他人電腦相關設備 之電磁紀錄之犯意聯絡，於101 年5 月9 日夜間8 時45分.. ... 取得五姊妹翻譯社客戶相關資料，復轉寄至其所使用之 電子郵件帳號內，以此方式無故取得該等電磁紀錄」等語， 已明確敘明陳謙中就「無故入侵電腦」及「無故取得電磁紀 錄」之犯意及行為，嗣並記載：「陳謙中與謝穎達另基於妨 害他人電腦使用之犯意聯絡，承前上述分工方式，陸續於10 1 年5 月28日夜間8 時許、6 月10日夜間10時許、6 月14日 夜間10時許，由謝穎達開啟五姊妹翻譯社辦公室門鎖後，再 由陳謙中入侵戴○平放置在上址之桌上型電腦」等語，所謂 「上述分工方式」，係指與101 年5 月9 日之犯罪模式相同 ，即「無故入侵電腦」及「無故取得電磁紀錄」之犯意及行 為，當認起訴書就刑法第358條及第359條皆已表明為101 年 5 月28日、6 月10日、6 月14日之起訴範圍內。再者，自起 訴書之證據清單暨待證事實以觀，可見項次3 之待證事實係 載「將告訴人戴○平電子郵件帳號內信件轉寄至其帳號之事 實」、「被告陳謙中依據上揭電子郵件取得五姊妹翻譯社之 客戶資料」等語，而項次5 、項次6 之待證事實亦載「被告 陳謙中入侵告訴人戴○平所有之電腦、電子郵件帳號，並將 告訴人戴○平電子郵件帳號內之信件轉寄至其帳號之事實」 等語，皆未指明僅就10l 年5 月9 日此一定期日為待證事實 ；況項次6 之證據清單更載有「被告陳謙中與五姊妹翻譯社 客戶之往來電子郵件」等語，亦全未見有指涉特定日期之意 ，足證起訴書係就被告等2 人於101 年5 月9 日、同年5 月 28日、6 月10日、6 月14日之「無故入侵電腦」及「無故取 得電磁紀錄」等行為全部起訴，至為明確。原判決未予詳查 ，逕稱起訴書並無明顯之文字誤寫或誤算，或其語意不明， 認被告2 人除101 年5 月9 日以外，其餘日期並未就無故取 得他人電腦設備電磁紀錄犯行起訴，顯有適用法則不當之違 誤。 ㈢證人唐○菁於101 年6 月8 日寄發詢價電子郵件與五姊妹翻 譯社，卻於同年月11日收受美加翻譯公司之報價電子郵件， 而陳謙中於101 年6 月10日晚間使用告訴人電腦時，該電腦 即已存在唐○菁前開詢價電子郵件，再觀諸美加翻譯公司前 開報價電子郵件，其內文除報價、工作日及付款方式等文字 外，並引用上開詢價電子郵件之主旨「翻譯論文名稱及摘要 」、附檔名稱「論文摘要目錄[1] .doc」，以及除「五姊妹 翻譯公司：」等文字以外之全文內容，另參酌陳謙中於103 年7 月21日第一審準備程序自承告訴人電腦於101 年6 月10 日已設有密碼等語，足徵陳謙中於101 年6 月10日確有入侵 並取得告訴人系爭電腦之電磁紀錄。原判決未詳酌上情，逕 謂無法排除陳謙中開機後不用輸入密碼就可以開機之情，遽 為認定被告2 人未有入侵並取得告訴人係爭電腦詢價郵件之 犯行，有認定事實與卷證資料不符且與經驗法則有違，而有 適用法則不當及判決理由不備之違誤云云。 四、無故取得他人電腦設備電磁紀錄 ㈠101 年5 月9 日部分： ⒈刑事妥速審判法第9 條第1 項規定，除同法第8 條情形外， 第二審法院維持第一審所為無罪判決，所得提起上訴之理由 ，以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背 判例者為限。同條第2 項並明定：「刑事訴訟法第377 條至 第379 條、第393 條第1 款規定，於前項案件之審理，不適 用之。」學理上稱為上訴不對稱主義，以嚴格要求檢察官應 善盡其實質舉證責任，並保障被告受公正、合法、迅速審判 之權利。是檢察官對於前項案件提起第三審上訴，其上訴理 由書內，應敘明原判決有何刑事妥速審判法第9 條第1 項各 款所列事項，係屬法定要件；如果上訴理由書並未具體指摘 原判決有何該等事項之違法情形，則其上訴，即屬違背法律 上之程式，應予駁回。又上揭所稱無罪判決，尚包括第一審 雖對被告為有罪判決，然以被告其餘被訴部分，屬犯罪不能 證明，卻因檢察官主張與論罪部分具有裁判上或實質上一罪 之關係，而於理由內說明不另為無罪諭知之旨者，則就該部 分而言，實質上亦屬無罪之判決。具體以言，在第二審法院 就第一審判決所為不另為無罪諭知部分予以維持的情形下， 檢察官若就此部分提起上訴，仍屬上開刑事妥速審判法第9 條第1 項所謂對第二審法院維持第一審所為無罪判決提起上 訴。是檢察官對上開無罪判決（含不另為無罪諭知）提起第 三審上訴，其上訴理由書內，應具體敘明原判決有何刑事妥 速審判法第9 條第1 項各款所列的事項，若否，即應認其上 訴為不合法律上之程式，予以駁回。 ⒉被告2 人被訴101 年5 月9 日無故取得他人電腦設備電磁紀 錄部分，第一審於理由欄三、㈢、⑴、Ⅱ敘明依據卷內證據 不足證明被告2 人有公訴意旨所指此部分犯行，且以此部分 與有罪部分（即第一審判決所指101 年6 月10日無故取得他 人電腦設備電磁紀錄部分）有接續犯實質一罪關係，因而不 另為無罪之諭知（第一審判決第18至20頁）。原判決於理由 欄乙、壹、六、3 及理由欄乙、壹、七說明撤銷第一審此部 分不當判決，改判仍諭知被告2 人無罪之理由（原判決第5 至8 頁），依前開說明，檢察官不服原判決此部分之判決， 提起第三審上訴，其上訴之理由，應受刑事妥速審判法第9 條第1 項規定之限制。檢察官上訴理由書未具體指明此部分 有刑事妥速審判法第9 條第1 項適用之旨，且其所引本院53 年台上字第2067號判例（即證據之證明力如何，雖屬於事實 審法院自由判斷職權，而其所為判斷，仍應受經驗法則與論 理法則之支配）、48年台上字第475 號判例（即證據之證明 力，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則，如證據 之本身依照吾人日常生活經驗所得之定則觀察，尚非無疑竇 時，則遽難採為判決之基礎。）、31年上字第1312號判例（ 即法院依自由心證為證據判斷時，不得違背經驗法則，所謂 經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個 人主觀上之推測。）、26年渝上字第8 號判例（證據力之強 弱，法院固有自由判斷之權，惟判斷證據力如與經驗法則有 違，即屬判決適用法則不當，自足為上訴之理由。）等，或 係就刑事訴訟法第155 條第1 項證據證明力應如何判斷、取 捨所為之闡述，而為法院採證、認事職權行使應依循之一般 性原則，或屬同法第378 條判決違背法令所為之說明。遑論 倘屬刑事訴訟法第377 條至第379 條、第393 條第1 款之規 定，依刑事妥速審判法第9 條第2 項規定，亦非在同法第9 條第1 項適用之範圍。且原判決已詳為論敘說明包括檢察官 起訴及上訴意旨所指卷內事證，如何不足以證明被告2 人有 公訴意旨所指此部分罪嫌之理由，所為論述，從形式上觀察 並無違背經驗法則、論理法則或其他採證違法情形，自難認 原判決有得執為上訴第三審之違背判例之情形。檢察官上訴 意旨，就原判決已為論述說明及屬原審證據取捨及判斷職權 之適法行使，憑據己見，而為不同之評價，其指摘原判決對 於證據證明力之判斷或取捨有何違背法令，形式上雖以原判 決違背判例為由，提起第三審上訴，但與刑事妥速審判法第 9 條第1 項第3 款規定「判決違背判例」之情形，不相適合 ，依前開說明，自難謂此部分符合第三審上訴之法定要件。 ㈡101 年5 月28日、同年6 月10日、6 月14日部分： 按法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268 條定 有明文，是法院審判係以檢察官（或自訴人）擇為起訴（或 自訴）之客體即起訴書（或自訴狀）所記載之犯罪事實，作 為範圍。犯罪有無被提起公訴（或自訴），亦即法院審判之 範圍，應以起訴書（或自訴狀）犯罪事實欄記載之犯罪時間 、地點、行為人、被害人及犯罪行為等事項為依據。又刑事 訴訟法第267 條所謂檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力 及於全部，係指已起訴之部分及未經起訴之部分均構成犯罪 ，且具實質上或裁判上一罪關係者而言，若起訴部分與未起 訴部分無實質上或裁判上一罪關係，或起訴之事實不構成犯 罪，縱未起訴部分應構成犯罪，仍無一部起訴效力及於全部 之可言。原判決理由欄甲，說明刑法第358 條與第359 條之 犯罪成立要件有別，檢察官如認被告涉犯該罪，起訴事實自 應分別載明各該罪之犯罪事實；101 年5 月28日、同年6 月 10日、6 月14日部分，起訴書僅記載陳謙中有「入侵他人電 腦」之犯罪事實，難認已就刑法第359 條無故取得他人電腦 設備電磁紀錄罪起訴；起訴書證據並所犯法條欄雖引用刑法 第358 條及第359 條，惟並未指明應適用之犯罪事實；原審 公訴檢察官雖補充起訴書所載之「承前上述分工方式」，謂 「意思就是跟同年5 月9 日一樣」等語，然經細繹起訴書犯 罪事實之前後文義，及起訴書既已載明「陳謙中入侵戴○平 放置在上址之桌上型電腦」，卻未記載「取得他人電腦設備 電磁紀錄」之犯罪構成要件事實等旨，可知所謂「承前上述 分工方式」，僅指由謝穎達開門後，讓陳謙中進入辦公室， 迨陳謙中使用電腦完畢後，再由謝穎達鎖門之分工方式。因 認起訴書就被告2 人於101 年5 月28日、同年6 月10日、6 月14日犯無故取得他人電腦設備電磁紀錄部分並未起訴；另 於理由欄乙、貳，說明被告2 人被訴101 年5 月28日、同年 6 月10日、6 月14日無故入侵他人電腦部分，既認犯罪不能 證明，而為無罪諭知，即與上開無故取得他人電腦設備電磁 紀錄部分，無實質上或裁判上一罪關係可言，亦為起訴效力 所不及（原判決第2 、3 、11頁）。經核尚無不合。檢察官 上訴意旨執此指摘原判決違法，自非上訴第三審之合法理由 。 ㈢綜上，檢察官上訴意旨關於無故取得他人電腦設備電磁紀錄 部分，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令 之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相 適合，應認檢察官此部分之上訴為違背法律上之程式，予以 駁回。 五、無故入侵他人電腦部分 ㈠按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部 上訴，刑事訴訟法第348 條第1 項定有明文。檢察官對原判 決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視 為全部上訴。 ㈡刑事訴訟法第376 條第1 項各款所規定之案件，經第二審判 決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不 受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被 告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴第三審法院 ，為該條項所明定。被告2 人被訴101 年5 月9 日、同年5 月28日、6 月10日、6 月14日涉犯刑法第358 條無故入侵他 人電腦部分，原判決撤銷第一審不當判決，改判仍諭知被告 2 人無罪之判決。核屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款之 案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審 法院，檢察官猶對之提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 8 月 16 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 林 勤 純 法官 林 立 華 法官 鄧 振 球 法官 彭 幸 鳴 法官 黃 斯 偉 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 107 年 8 月 20 日