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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　 107年度台上字第23號 上　訴　人　趙錢福 選任辯護人　莊美玲律師 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法 院高雄分院中華民國106 年8 月8 日第二審判決（106 年度原上 訴字第14 號 ，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署105 年度偵字第 600 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴 人甲○○有原判決事實欄（下稱事實欄）所載犯行明確，因 而維持第一審論處上訴人非法持有空氣槍罪刑（依刑法第47 條第1 項累犯加重及槍砲彈藥刀械管制條例〈下稱本條例〉 第8 條第6 項情節輕微減輕其刑，處有期徒刑1 年8 月，併 科罰金新臺幣〈下同〉3 萬元，罰金部分並諭知易刑折算標 準）及沒收宣告之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳 敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料 可資覆按。 二、本件上訴意旨略以：㈠上訴人係向路邊攤販購得扣案空氣槍 （槍枝管制編號：0000000000，下稱系爭空氣槍），該槍若 具殺傷力，當不致公然販售，上訴人對於系爭空氣槍具殺傷 力，並無信賴基礎。原判決以上訴人購買系爭空氣槍之目的 係為狩獵，須達到足以穿透動物皮肉層之動能，而可穿透動 物皮肉層即可穿透人體皮肉層，認定上訴人購買之初即具有 持有殺傷力空氣槍之主觀犯意，然上訴人並無此主觀上認識 ，檢察官就此亦未盡舉證責任，自應為上訴人有利認定。㈡ 上訴人具原住民身分，持有系爭空氣槍目的係供作生活工具 之用，雖非以打獵為生，惟確係供打獵之用，本質上有文化 傳承及對先人生活模式認同之意涵，符合本條例第20條第1 項規定「原住民身分」且持有目的係供作「生活工具之用」 之要件，至於所謂「原住民所自製」，倘該槍枝係上訴人以 原住民文化所能允許之方式製造而取得者，固有該條項適用 ，縱非自己製造，但如該槍枝係屬原住民文化所能允許之方 式製造而由上訴人繼受取得，此種單純持有自製槍枝行為， 亦應有該條項適用。上訴人雖供稱系爭空氣槍係在「○○○ 區○○路邊向不詳之平地人購得」，然此為上訴人之自白， 應有補強證據，始得採為判決依據，且不能排除系爭空氣槍 係原住民自製後賣給平地人再賣給上訴人，依罪疑利於被告 原則，系爭空氣槍仍不能排除係原住民自製。退步言之，本 條例第20條第1 項規定，並不限於須原住民自製，只要製造 或持有獵槍之目的與其傳統習俗文化有關，即符合刑事免責 要件，若未登記，僅係行政罰而已。㈢原判決量刑時雖已斟 酌上訴人為原住民，持有系爭空氣槍之目的係為打獵等情狀 ，惟原住民打獵文化為憲法增修條文第10條第11項明文之「 國家肯定多元文化，並積極維護發展原住民族語言及文化」 之範疇，審酌上訴人僅獵取飛鼠，並非保育類動物，其情節 輕微，且只打過1 、2 次，復未將系爭空氣槍用於其他用途 ，無惡性存在，偵審時已坦承客觀事實，為國小畢業之教育 程度，目前已返鄉擔任臨時工，家中有未成年幼兒，經濟狀 況困窘等情狀，實有再從輕量刑之必要，原判決量刑實屬過 重，有不適用法則及適用法則不當之違法云云。 三、惟查： ㈠證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院 得裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之 經驗法則或論理法則，即不得任意指摘其為違法，據為提起 第三審上訴之合法理由。原判決依憑上訴人之供述（即系爭 空氣槍及瓦斯氣瓶8 瓶、鐵珠1 袋，係其於民國97年間某日 ，在臺北地區以2000元之價格購入，經換裝內部彈簧增強動 能，以供打獵之用等語）、內政部警政署刑事警察局105 年 3 月10日刑鑑字第1050006335號鑑定書（即系爭空氣槍係氣 體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經 以金屬彈丸測試3 次，其中彈丸〈直徑5.979mm 、質量0.88 2g〉最大發射速度為191.6 公尺／秒，計算其動能為16.1焦 耳，換算其單位面積動能為57.3焦耳／平方公分，已逾穿入 人體皮肉層20焦耳／平方公分及豬隻皮肉層24焦耳／平方公 分，而具有殺傷力）、臺灣屏東地方法院搜索票、屏東縣政 府警察局枋寮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物 品照片、搜索照片等證據資料，綜合研判，認定上訴人有事 實欄所載自97年間某日起至105 年1 月3 日為警查獲止，持 有具殺傷力系爭空氣槍犯行。對於上訴人否認犯罪，所為略 如第三審上訴意旨所指不知系爭空氣槍有殺傷力、應屬原住 民未經許可持有自製獵槍，供作生活工具之用，有本條例第 20條第1 項規定適用云云，如何之屬卸責之詞，不足採信， 亦逐一說明上訴人購買系爭空氣槍之目的係為供狩獵之用， 與一般純供觀賞擺飾者已然有異，所購買空氣槍發射金屬彈 丸之動能，自須達到足以穿透動物皮肉層，始可達其打獵之 目的，而可穿透動物皮肉層亦可穿透人體皮肉層，乃事理之 明，可徵上訴人購買系爭空氣槍之初，已具持有具殺傷力空 氣槍之主觀犯意；上訴人自承系爭空氣槍係在○○○區○○ 路邊向不詳之平地人所購得，自非原住民基於供生活工具之 用所自製（原判決理由欄貳一㈢、㈣）。經核原判決之採證 認事，並無違反經驗法則或論理法則，亦無違背證據法則、 判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違 誤。且查：本條例第4 條第1 項第1 款規定，槍砲：指火砲 、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步 槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍 、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。可 知獵槍、魚槍與空氣槍係屬不同之管制槍械；而政府為加強 槍砲彈藥刀械之管制，基於確保社會治安及保障人民生命財 產安全之目的制定本條例後，為兼顧原住民文化傳統之維繫 ，基於原住民所自製之獵槍，係屬傳統習慣專供獵捕維生之 生活工具，其結構、性能及殺傷力，均遠不及制式獵槍，為 恐原住民偶一不慎，即蹈法而以本條例第8 條刑責相加，實 嫌過苛等理由，於86年11月24日修正本條例第20條增訂得減 輕或免除其刑，並得排除本條例有關強制工作之適用。繼而 基於原住民使用獵槍是有其生活上之需要，以法律制裁持有 生活必需品之行為，是對原住民人權之嚴重傷害，因此於90 年11月14日修正本條例第20條第1 項規定：「原住民未經許 可，製造、運輸或持有自製之獵槍、魚槍，或漁民未經許可 ，製造、運輸或持有自製之魚槍，供作生活工具之用者，處 新臺幣2 千元以上2 萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定 ，不適用之。」亦即原住民為供作生活工具之用，而製造、 運輸或持有自製之獵槍、魚槍（或漁民製造、運輸或持有自 製之魚槍），只要登記即可合法，而未經登記者則以行政罰 加以處罰，俾符合行政程序法之規定，併保障原住民基本之 生活權益。是依本條例第20條第1 項之文義解釋、體系解釋 、歷史解釋、目的解釋，所謂原住民製造、運輸或持有供作 生活工具之用之自製獵槍、魚槍，係指原住民為供作生活工 具之用，依其傳統習俗文化目的有關而製造、運輸或持有非 制式或固定兵工廠生產而屬原住民自製之獵槍、魚槍，始足 與焉，溢此範圍即無該條項適用。本件系爭空氣槍係屬氣體 動力式「空氣槍」，為上訴人所購得，並非原住民自製之獵 槍等情，為上訴人及其辯護人莊美玲律師（同為第三審辯護 人）於第一審所不爭執（第一審卷第132 頁），原判決說明 上訴人並無本條例第20條第1 項規定適用，並無違誤。上訴 意旨㈠㈡仍執其個人主觀意見，就原判決已明白論斷之事項 ，徒憑臆測而為相異之評價，再事爭執，核非適法之第三審 上訴理由。 ㈡刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑 已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀 ，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例 及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形， 自不得指為違法。本件原判決已具體審酌包含上訴人持有系 爭空氣槍之時間，偵審時坦承客觀事實，為國小畢業教育程 度，職業為臨時工，家中有未成年兒子，經濟狀況勉持等關 於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量 刑之裁量權，說明維持第一審對上訴人上開犯行量定刑罰之 論據（原判決第9 頁），客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪 刑相當原則無悖，難認原判決有逾越法律所規定之範圍，或 濫用其裁量權限之違法情形。上訴意旨㈢指摘原判決量刑過 重，係對原審量刑職權之合法行使，任意指摘，並非合法之 第三審上訴理由。 ㈢其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持 已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證 據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，泛 指其違法，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。本件屬原 住民單純未經許可持有空氣槍案件，與本院前向司法院聲請 釋憲之106 年度台非字第1 號王光祿違反槍砲彈藥刀械管制 條例乙案，情節不同，尚無依上訴人請求，於該聲請釋憲案 作出解釋前，停止本件審判之必要。 四、綜上，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何 違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法 情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 12 月 27 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 林 勤 純 法官 林 立 華 法官 鄧 振 球 法官 莊 松 泉 法官 黃 斯 偉 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 108 年 1 月 9 日