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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第2345號 上　訴　人　陳泰州 選任辯護人　蕭仰歸律師 上列上訴人因違反森林法案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華 民國106年10月11日第二審判決（106年度上訴字第650 號，起訴 案號：臺灣雲林地方檢察署104年度偵字第1909 號），提起上訴 ，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背 法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法 令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟 資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指 摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情 形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回 。 本件原判決維持第一審關於論處上訴人陳泰州犯修正前森林法第 52條第1項第4、6款之竊取森林主產物4罪刑之判決，駁回其在第 二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之 理由。上訴人不服提起上訴。 惟查：（一）原判決已說明：1 、關於證據能力部分，①於民國 103 年6月29日修正後通訊保障及監察法第18條之1第1 項規定施 行起，被告本身因違反槍砲彈藥刀械管制條例實施通訊監察後所 得關於違反森林法之通訊監察譯文，均屬因其他案件所取得內容 之「另案監聽」，而該部分均未經執行機關報由檢察官陳報法院 審查認可。但通訊保障及監察法第18條之1第1項本文之規定，並 未排除刑事訴訟法第158條之4權衡原則之適用，斟酌執行機關著 重在被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之偵查，並非利用他案 合法監聽時而有意附帶達到監聽被告之目的，其未陳報法院審查 係出於過失，並無故意不報請審查之意；而違反森林法第52條本 屬通訊保障及監察法第5條第1項第17款所得實施通訊監察之罪名 ，且竊取森林主產物對國家森林資源及水土保持與生態平衡均產 生嚴重影響，是執行機關如依法定程序陳報法院審查認可，依形 式觀之，法院應無不予認可之理由，基於另案扣押相同之法理及 善意例外原則，認附表（指原判決附表，下同）二通訊監察譯文 （指編號10至24部分），均有證據能力。②判決其餘引用之傳聞 證據，檢察官、被告及辯護人於審判程序中均同意作為證據使用 ，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌 該等證據作成時之情況，並無違法取證之情形，又與本案有關聯 性，認為以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。（原判決第 4至7頁）2、關於上訴人有4次竊取森林主產物犯行部分，已依上 訴人之供述，證人陳韋華、黃家鳳、賴彥合（3人為共犯，後2人 已判刑確定）、陳國文之證述，附表二所示之通訊監察譯文等證 據，說明如何認定之理由，就上訴人所辯其非盜伐集團成員，其 僅向陳韋華購買1次扁柏云云，如何不可採之理由（原判決第7至 14頁）。經核所為論斷說明，與卷內訴訟資料悉無不合。 （二）1 、附表二所載之通訊監察譯文雖有部分係在通訊保障及 監察法第18條之1第1項規定施行後，原判決已說明如何依權衡原 則而有證據能力，並說明上訴人已同意其餘傳聞證據作為證據， 而其取得如何合於刑事訴訟法第159條之5而得為本案證據之理由 。經核於法並無不合。2、依卷內資料，附表二編號7、8、23 所 示之通訊監察譯文內容係在警詢卷第67至70、142至143頁，而原 審審判期日審判長已提示警詢卷第62至71、92至185 頁之通訊監 察譯文（原審卷第153頁），並無所謂就附表二編號7、8、23 所 示之通訊監察譯文未依法提示之違法。3 、附表二所示之通訊監 察譯文有上訴人與陳韋華、陳國文等人間之對話，有係陳韋華與 其他共犯等之對話，與陳韋華、黃家鳳、賴彥合、陳國文等人之 證述並非同質性，原判決作為其等證述之補強證據，合於證據法 則。4 、原判決係認定上訴人提供資金購買盜伐工具，並協助招 募逃逸外勞，再由陳韋華將盜伐之木材運至上訴人處，由上訴人 按約定價格取得等情，已說明其所憑之證據及認定之理由。至陳 韋華、黃家鳳多次證述中有時或稱上訴人出資，或稱購買等未盡 一致，然原判決綜合其等證述意旨，及其證據調查結果，而為上 開認定，經核其採證合於證據法則，縱就其等前後證述未盡一致 部分未逐一指駁，僅係理由簡略，尚非有理由不備之違法。5 、 原判決係以上訴人與陳國文間之通訊監察譯文認定其在陳韋華等 人盜伐期間曾委請陳國文加工臺灣扁柏多次，作為陳韋華、黃家 鳳、賴彥合有關上訴人有自其等取得4 次盜伐的臺灣扁柏之佐證 （原判決第10 頁），其採證無悖於證據法則。6、依原判決之上 開認定，上訴人並非出借資金予陳韋華等人，其顯非幫助犯甚明 。7、原判決已說明自用小客車1臺、鍊鋸（含鍊條）1具及揹架1 組、未扣案不詳廠牌行動電話（含門號0000000000號、00000000 00號晶片卡各1張）2具，係供上訴人於犯罪事實㈠至㈣所用之物 ；另不詳廠牌行動電話（含門號0000000000號晶片卡1張）1具， 係賴彥合供犯罪事實㈢所持用，均依修正後森林法第52條第5 項 規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。因未扣案，乃依刑法 第38條第4項規定，諭知追徵其價額（原判決第22 頁）。經核就 沒收物品，其理由之論述與主文之諭知並無矛盾。又因上開森林 法未為規定，乃依刑法第38條第4 項規定予以追徵，於法亦無不 合。8、修正前森林法第52條第5項係規定「犯本條之罪者，其供 犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人 與否，沒收之。」並不及於犯罪所得，原判決以上訴人犯罪所得 即各次犯行所盜得之木材，應依刑法第38條之1第1項前段、第 3 項沒收，因未扣案並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額（原判決第21至22頁），於法並無不合。至該條 規定之併科贓額2至5倍之罰金，與犯罪所得沒收無關，自不能以 被害機關已函覆計算贓額之山價，即認該山價為屬上訴人之犯罪 所得。9 、犯罪所得之沒收，並不扣除因取得犯罪所得之支出， 上訴人縱於取得各次盜伐木材時有支付共犯金額，亦不能予扣除 。 （三）上訴意旨就上開（一）原判決說明之事項及以上開（二） 各項指摘原判決有採證違法、理由矛盾、適用法則不當云云，係 徒憑己見，就原審採證認事適法職權之行使及原判決已論斷之事 項，重為事實上之爭執，均難認係適法之上訴第三審理由。其他 上訴意旨未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情 形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應 認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 6 月 28 日 最高法院刑事第四庭 審判長法官 王 居 財 法官 謝 靜 恒 法官 王 敏 慧 法官 鄭 水 銓 法官 蘇 振 堂 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 107 年 6 月 28 日