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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第2503號 上　訴　人　阮玉妙 　　　　　　林鈺貴 　　　　　　林政賓 選任辯護人　李靜怡律師 上　訴　人　陳聖璋 　　　　　　陳進丁 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等 法院高雄分院中華民國106 年11月9 日第二審判決（106 年度上 訴字第750 、751 號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署105 年度 偵字第9516號、106 年度偵字第1625號，追加起訴案號：同署10 6 年度偵字第1179、1625號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資 料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形 式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實 審法院之推理作用，認定上訴人阮玉妙、林鈺貴有其事實欄 一所載與曾嘉葦（另案通緝中）共同意圖營利販入第三級毒 品硝甲西泮（下稱「一粒眠」）、運輸第三級毒品「一粒眠 」及走私毒品未遂之犯行，以及上訴人林政賓、陳聖璋及陳 進丁有其事實欄一之㈢所載與曾嘉葦、阮玉妙、林鈺貴、陳 震煜（業經第一審判決確定）共同運輸第三級毒品「一粒眠 」及走私毒品未遂之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等部 分科刑之判決，改判仍依想像競合犯關係從一重論上訴人等 以共同運輸第三級毒品罪（其中陳聖璋、陳進丁均累犯）， 並就陳聖璋、陳進丁所犯先依累犯之規定加重其刑，再就上 訴人等所犯均依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕 其刑，另就林鈺貴所犯再依同條例第17條第1 項之規定遞減 其刑後，阮玉妙處有期徒刑4 年5 月，林鈺貴處有期徒刑3 年9 月，林政賓處有期徒刑3 年6 月，陳聖璋、陳進丁各處 有期徒刑3 年7 月，並諭知相關之沒收及追徵，已詳述其所 憑證據及認定之理由（上訴人等於偵查、第一審及原審均已 坦承本件全部犯行不諱，並未提出任何否認犯罪之辯解）。 核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察， 原判決關於上訴人等上開有罪部分並無足以影響其判決結果 之違法情形存在。 二、上訴人等上訴要旨： ㈠、阮玉妙、陳聖璋上訴意旨略以：本件共同正犯陳震煜到案後 矢口否認犯行，係因阮玉妙之供述始突破其心防，而坦承參 與本件共同運輸第三級毒品之犯行；而陳聖璋在高雄小港國 際機場遭警方查獲身上綑綁總計6.1 公斤之「一粒眠」後， 除當場坦承其有本件運送第三級毒品犯行，並供出該毒品之 來源，而協助警方順利查獲共同正犯林鈺貴及阮玉妙，並扣 得其2 人所持有如原判決附表編號19及25所示第三級毒品「 一粒眠」（分別淨重302.29公克及498.23公克），是伊等所 為均應符合毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑 之規定。原判決未依上開規定予以減輕或免除其刑，顯屬不 當云云。 ㈡、陳進丁上訴意旨略以：阮玉妙將其所購入之5 萬顆第三級毒 品「一粒眠」送交林鈺貴後，林鈺貴先將該批「一粒眠」暫 時藏放屏東市友人處，再聯絡伊與陳聖璋共同將部分「一粒 眠」綑綁於身上（陳聖璋部分約6.1 公斤，陳進丁部分約2. 8 公斤）出境之方式，擬將該批毒品送往印尼，然伊與陳聖 璋抵達高雄小港國際機場航廈接受出境安檢時既遭警方查獲 ，而未能順利將該批「一粒眠」送往印尼，且該批毒品順利 出境前之運送過程，亦非毒品危害防制條例第4 條第3 項所 指之運輸行為，則本件伊所為應屬運輸第三級毒品之未遂犯 ，原判決竟從一重論伊以運輸第三級毒品既遂罪，而未依刑 法第25條之規定予以減輕其刑，亦有未洽云云。 ㈢、阮玉妙、林政賓、陳進丁、林鈺貴上訴意旨略以：原判決於 量刑時並未具體審酌刑法第57條所列各款事項，亦未考量扣 案之第三級毒品「一粒眠」尚未走私出境即遭查獲，對社會 並未造成實際危害等情狀，而為妥適之量刑，顯有未洽。又 林鈺貴部分，既有毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免 除其刑及同條第2 項減輕其刑規定之適用，然原判決對林鈺 貴之量刑，與僅有同條例第17條第2 項減輕其刑適用規定之 阮玉妙、林政賓、陳聖璋及陳進丁等人之量刑相比，相差不 多，並未見有依上述2 種不同減刑規定對其遞減其刑之差異 情形，原判決此部分量刑顯有違誤。又阮玉妙僅國中畢業， 智識不高，因長期依附曾嘉葦，以致於習慣聽從曾嘉葦之指 示；林政賓係因林鈺貴不斷請託，始允其所請致罹刑章，然 其就本案並未獲得任何不法利益，惡性尚非甚鉅，且家中尚 有幼子及父母需其扶養及奉養等情狀，相較伊等所犯之罪法 定最輕本刑為有期徒刑7 年，可見伊等所為應有情輕法重之 情形，原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，亦有未洽，爰 請酌情予以從輕量刑云云。 三、惟證據之取捨、事實之認定及刑罰之裁量，均為事實審法院 之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨 證據及得心證之理由，而所量之刑復未逾越法定刑範圍，亦 無違反比例、公平及罪刑相當原則者，即不能任意指為違法 而執為適法之第三審上訴理由。 ㈠、原判決就阮玉妙及陳聖璋所為何以不符合毒品危害防制條例 第17條第1 項供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，而 減免其刑規定部分，已於理由內敘明：檢察官及警方因偵辦 林鈺貴涉嫌販賣毒品案件，聲請臺灣屏東地方法院對其所使 用之行動電話門號進行通訊監察時，依該通訊監察所得資料 研判經常出境之林鈺貴另涉嫌與阮玉妙共同私運毒品，進而 對阮玉妙所使用之行動電話進行通訊監察後，依後續通訊監 察所得及向相關公務機關查證之資料，佐以林鈺貴聯繫陳聖 璋、陳進丁及林政賓於民國105 年12月14日出遠門，及出門 前有借用電子秤、買袋子等疑似擬夾帶毒品通關等準備事項 ，檢察官旋即指揮警員若於出境檢查時確實查有夾帶毒品情 事，即實施拘捕，可知檢、警人員在陳聖璋供出林鈺貴及阮 玉妙前，已充分掌握其2 人涉犯私運毒品罪嫌。至於陳震煜 涉案部分，係因林鈺貴在警詢時供述扣案毒品「一粒眠」係 阮玉妙與其駕駛賓士廠牌車輛之男友一同交付予伊等語，警 方乃依林鈺貴上開供述內容，比對阮玉妙之通訊監察資料， 得知該名男子即為陳震煜，因而掌握陳震煜亦涉犯運輸毒品 罪嫌，並將陳震煜及阮玉妙拘捕到案，足見檢、警人員在阮 玉妙到案供出陳震煜之前，已經由林鈺貴之供述而掌握陳震 煜涉犯本件運輸毒品罪嫌，有警員吳立順之證詞及臺灣屏東 地方檢察署105 年度他字第1859號偵查卷附偵辦歷程等資料 可查，因認陳聖璋及阮玉妙並無上開毒品危害防制條例第17 條第1項減輕或免除其刑規定之適用等旨（見原判決第21 頁 第16行至第23頁第17行），核其此部分論斷，於法尚無違誤 。阮玉妙及陳聖璋上訴意旨就原判決上開明確論斷說明之事 項，仍憑己見，泛言指摘原判決未依上開規定減輕或免除其 刑為不當云云，依上述說明，要非依據卷內資料執為指摘之 適法第三審上訴理由。 ㈡、毒品危害防制條例第4 條運輸毒品罪所稱之「運輸」，係指 轉運輸送而言，並不以從國外輸入國內，或從國內輸出國外 為限，亦不以為他人運輸為必要，其在國內異地運輸，或為 自己運輸者，均屬之。至於為自己施用或販賣而零星夾帶或 短途持送，雖得斟酌實際情形論以持有毒品罪，而為其施用 或販賣之高度行為所吸收而不另論罪，但仍以行為人主觀上 並無運輸毒品之犯意者為限。原判決認定阮玉妙及林鈺貴與 在印尼之曾嘉葦共同基於意圖將毒品「一粒眠」運往印尼販 賣營利之犯意，由阮玉妙先向綽號「胖胖」之成年人購入5 萬顆「一粒眠」，再將該批毒品運輸至彰化縣○○鎮○○路 ○段○○○號全家便利商店外交付林鈺貴，復由林鈺貴接手將該 批毒品運往藏置在不知情友人陳和善位於屏東市住處，再聯 絡負責夾帶毒品走私出境之陳聖璋及陳進丁前往毒品藏放地 點，將部分毒品綑綁在陳聖璋及陳進丁之腰、腿部位（陳聖 璋部分合計約6.1公斤，陳進丁部分則為2.8公斤），林鈺貴 搭載林政賓及身上綑綁毒品之陳聖璋、陳進丁，將該毒品先 運輸至高雄小港國際機場附近，陳聖璋、陳進丁及林政賓再 依林鈺貴之指示，搭計程車將夾帶之毒品繼續運往上開機場 航廈，在完成登機報到手續後，試圖將上述毒品繼續以夾帶 方式，運輸、走私出境前，即被警方查獲等情，認陳進丁所 為應成立運輸第三級毒品既遂及私運管制物品出口未遂罪， 並認其所犯上述2 罪具有想像競合犯關係，而從一重論以運 輸第三級毒品罪，並先依刑法累犯規定加重其刑後，再依毒 品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，而處有期徒刑3 年7 月，已詳述其認定之理由及量刑之依據（見原判決第10 頁倒數第6 行至第13頁第17行、第14頁第21至25行、第15頁 第5行至第16頁第4行、第18頁第7至13行、第20頁倒數第8行 至第21頁第15行）。從而，原判決以陳進丁基於運輸第三級 毒品暨走私毒品出境之犯意，以毒品「一粒眠」絪綁身上夾 帶之方式，將該毒品自林鈺貴藏放地點起運，往高雄小港國 際機場搬運輸送，並在機場內遭警方查獲，認其所為運輸行 為已屬既遂，經核於法尚無不合。上訴意旨徒憑己見，謂其 所為屬未遂犯，應依未遂犯規定減輕其刑云云，而據以指摘 原判決不當，依上述說明，要屬誤會，難謂係合法之第三審 上訴理由。 ㈢、本件上訴人等所共同犯之運輸第三級毒品罪，依毒品危害防 制條例第4 條第3 項之規定，其法定本刑為7 年以上有期徒 刑；得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。原判決就上訴人等所 犯運輸第三級毒品罪（陳聖璋、陳進丁均依累犯加重其刑， 上訴人等5 人均依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減 輕其刑，林鈺貴再依同條第1 項規定遞減其刑），依刑法第 57條之規定，以上訴人等之責任為基礎，審酌上訴人等均無 視政府嚴厲取締毒品之禁令，參與本件運輸毒品犯行，且運 輸毒品數量龐大（陳聖璋夾帶6.1 公斤、陳進丁夾帶2.8 公 斤），惟念及其等所運輸之毒品全數遭查扣，並未對外散布 造成實害，以及林鈺貴雖有毒品危害防制條例第17條第1 項 及同條第2 項遞減其刑規定之適用，然其與阮玉妙犯罪目的 係意圖走私第三級毒品「一粒眠」至印尼轉賣牟利，復斟酌 上訴人等均坦承犯行犯後態度尚佳，且考量其等犯罪之分工 ，阮玉妙係負責購入大量毒品及轉交運輸過程所需之費用， 林鈺貴則負責招募及安排私運毒品出境之事宜，其2 人均居 於本案主導之關鍵地位，另陳聖璋、陳進丁及林政賓則均係 依林鈺貴之指示，負責夾帶及運輸毒品，就本案均不具主導 性，而屬可替代性之配合角色，以及上訴人等之智識程度及 生活狀況等一切情狀，分別量處阮玉妙有期徒刑4年5月，林 鈺貴有期徒刑3年9月，林政賓有期徒刑3年6月，陳聖璋、陳 進丁各有期徒刑3年7月，已詳述其理由，此乃事實審法院量 刑職權之適法行使，既未逾越法律限制範圍（即法律之外部 性界限），亦無濫用其裁量權，或顯然失當而違反公平、比 例及罪刑相當原則（即法律之內部性界限）之情形，自不得 任意指為違法。另刑法第59條所規定酌量減輕其刑，必於犯 罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適 用。而是否適用上揭規定酌量減輕其刑，係實體法上賦予法 院得依職權裁量之事項。原判決已說明審酌上訴人等所犯運 輸第三級毒品罪，均有法定減輕其刑規定之適用，及上訴人 等參與運輸毒品行為之犯罪情節，及運輸毒品之數量確屬龐 大等情，認上訴人等之犯罪情狀，在客觀上尚無顯可憫恕， 如科以減刑後最低度刑猶嫌過重之情形，因認上訴人等所為 與上揭酌減其刑規定之要件不合，而未依上開規定酌量減輕 其刑等旨綦詳。核其所為之上開論斷，於法亦無違誤。上訴 人等之上訴意旨任憑己意，漫指原判決未依上開規定酌減其 刑為不當云云，依上述說明，顯屬誤會，亦非合法之第三審 上訴理由。綜上，本件上訴人等上訴意旨均非依據卷內訴訟 資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就 原審採證認事及量刑職權之適法行使，以及原判決已明確論 斷說明之事項，再事爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理 由之違法情形不相適合；揆之首揭說明，其等上訴均為違背 法律上之程式，應併予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 7 月 19 日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 郭 毓 洲 法官 張 祺 祥 法官 李 錦 樑 法官 劉 興 浪 法官 林 靜 芬 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 107 年 7 月 23 日