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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第2580號 上　訴　人　陳志國 上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中 華民國106 年11月2 日第二審判決（106 年度上訴字第652 號， 起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105 年度偵字第5731、5732、90 62號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴 人陳志國有原判決事實欄所載犯行，均事證明確，因而維持 第一審分別論處上訴人殺人未遂罪刑（累犯，處有期徒刑8 年）及沒收宣告；依想像競合關係，論處上訴人非法持有可 發射子彈具殺傷力之槍枝罪（一行為同時觸犯非法持有子彈 罪，累犯，處有期徒刑4 年2 月，併科罰金新臺幣15萬元） 及沒收宣告；並就所宣告之有期徒刑合併定其應執行有期徒 刑10年6 月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其 所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資 覆按。 二、本件上訴意旨略以： ㈠刑法殺人罪之成立，須行為人於實施殺害行為時，即具有使 被害人喪失生命之故意，始足該當，倘缺乏此種故意，而係 為嚇阻他人不利於己之行為，而結果致受傷害者，應分別依 義憤傷害或義憤殺人罪論處。被害人陳○慶先持刀作勢砍殺 上訴人未果，隨後又尾隨上訴人至停車場，先不論其原因為 何，陳○慶之行為已使上訴人受有不堪容忍之刺激，上訴人 所為應屬當場激於義憤，應依義憤傷害或義憤殺人規定論處 ，此有臺灣高等法院高雄分院106 年度上訴字第652 號可資 參酌。 ㈡上訴人並非主動，於本案應屬被害人，係因遭陳○慶刺激， 心生義憤，始致本案發生，故上訴人與陳○慶均同時具有被 告與受害人之雙重身份，陳○慶先持刀欲砍殺上訴人，造成 上訴人心生義憤，陳○慶行凶未果，已種下前因，其後又尾 隨上訴人至停車場，一般而言陳○慶之尾隨行為，已足以引 人遐想，令上訴人心理義憤當場擴大，憤而向陳○慶開槍， 當可預見，原審未審酌及此，偏頗認定已有失公允，且僅以 上訴人持有強大殺傷力武器，即遽論上訴人有殺人故意，亦 有可議。 ㈢原判決之量刑未具體審酌刑法第57條規定，並於理由說明， 有理由不備之違誤，且關於槍砲之罰金部分，量刑過重，不 符比例原則。又原判決所認動機與其援用之法條不相適合， 有判決不適用法則或適用不當之違法云云。 三、惟查： ㈠證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判 斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日 常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此 判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第 三審上訴之合法理由。原判決依憑陳○慶於偵訊、第一審及 原審證詞、上訴人配偶劉易家於第一審證詞、高雄醫學大學 附設中和紀念醫院診斷證明書、案發現場監視器翻拍照片及 上訴人之供述等證據資料，綜合研判，認定上訴人有事實欄 三所載之持事實欄二所示藏放在其所駕駛之車號0000-00 自 小客車內之具殺傷力槍彈，由駕駛座車窗朝站立車窗外之陳 ○慶胸腔射擊2 發子彈，其中第1 發擊中陳○慶左胸鎖骨下 緣，使其受有左鎖骨下子彈穿刺傷；陳○慶遭槍擊之位置， 係人體胸腔部位附近，而持槍朝人身體胸腔部位射擊極易取 人性命，為一般人客觀上所明知，上訴人持槍朝陳○慶胸腔 部位近距離射擊，於第1 發子彈擊中陳○慶左胸鎖骨下緣後 ，仍再繼續擊發第2 發子彈，可見其主觀上確有置陳○慶於 死之意思；上訴人於開槍射擊前，已與陳○慶生口角爭執， 陳○慶並有持刀作勢揮砍之舉，上訴人開槍射擊時，對陳樺 慶實已心生忿恨，有殺害陳○慶之動機等非法持有具殺傷力 手槍子彈及殺人未遂等犯行之得心證理由（見原判決第4 至 6 頁）。對於上訴人否認有殺人犯意，辯稱：搖下車窗是要 與劉易家交談，並無言語挑釁陳○慶、其僅開1 槍，第2 槍 是因第1 槍後座力而誤觸扳機擊中陳○慶、其係正當防衛或 誤想正當防衛云云，如何均屬飾卸之詞，而不足採，亦依據 卷內證據資料，逐一論斷指駁並說明理由。經核原判決之採 證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事 實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則 或適用法則不當之違誤。且查，刑法第273 條第1 項規定當 場激於義憤而殺人者，指被害人之行為違反正義，在客觀上 足以引起一般人無可容忍之憤怒，而當場實行殺人者而言； 所謂「當場」，指該一義憤，係在不義行為之當場所激起者 ，始足當之，若係過去之事實，或因私仇而生憤怒，或因不 滿被害人之回應，始萌生殺人之犯意者，均難認係「當場基 於義憤」。依事實欄三認定之事實，並不存在上訴人係「當 場基於義憤」而持槍朝陳○慶射擊情狀，自與該條項規定之 要件不合。上訴意旨㈠㈡，對原審採證、認事職權之適法行 使，任憑主觀妄為指摘，或援引事實不同之個案執以指摘原 判決違法，均非適法之第三審上訴理由。 ㈡刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑 已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀 ，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例 及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形， 自不得指為違法。原判決已具體審酌關於刑法第57條科刑等 一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，說明維 持第一審對上訴人上開犯行量定刑罰之論據，客觀上並未逾 越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認原判決有逾越法 律所規定之範圍，或濫用其裁量權限，且原判決理由貳、五 ，並已詳敘第一審就槍砲部分所量處之刑尚屬妥適而予維持 之理由，亦無理由不備之違法情形。上訴意旨㈢，係對原審 量刑職權之合法行使，漫事指摘，自非上訴第三審之合法理 由。 四、綜上，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何 違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法 情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 7 月 19 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 林 勤 純 法官 林 立 華 法官 鄧 振 球 法官 彭 幸 鳴 法官 黃 斯 偉 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 107 年 7 月 26 日