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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第2819號 上　訴　人　張定棋 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高 等法院中華民國107 年5 月2 日第二審判決（106 年度上訴字第 2145號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104年度偵字第20606號 ），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原判決維持第一審依想像競合犯，從一重論處上訴人張 定棋未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑 以及持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪刑（2 罪均累 犯）之判決，駁回其在第二審之上訴，已載敘其調查證據之 結果及憑以認定各犯罪事實之心證理由，俱有卷存資料可資 覆按。又： ㈠、刑事訴訟法第131 條第4 項關於無票搜索後未依法陳報法院 者，審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據之規定， 其立法理由係以對於逕行搜索後所取得之證據，如未陳報法 院或經法院撤銷者，不應不分情節，一概強制排除其證據能 力，應依比例原則及法益均衡原則加以權衡，以避免僅因程 序上微小瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外被排除 。爰增訂該第4 項之規定，賦與法院裁量之權限，使法院得 斟酌人權保障及公共利益之均衡原則，以作為認定證據能力 有無之標準，俾兼顧理論及實際，而應需要，此與同法第15 8 條之4 關於違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之 認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，同其趣旨。 本件於司法警察逕行搜索查獲所示之第一級毒品海洛因及第 二級毒品甲基安非他命後，未於3 日內向法院陳報而經撤銷 ，與刑事訴訟法第131 條規定固有未合，但原判決已說明依 據本案逕行搜索之緣由及事證，員警確有相當理由須執行無 令狀之緊急搜索，且搜索結果，確因此查獲所示之毒品海洛 因及相當數量之毒品甲基安非他命，經衡量防止因毒品流通 對社會治安所肇致危害之公共利益及上訴人個人基本人權之 保障，認本件搜索縱有程序上之瑕疵，仍不應排除所查扣毒 品之證據能力等語，詳加指駁說明。此乃事實審法院職權之 合法行使，於法並無違誤。上訴意旨所稱本件逕行搜索業經 法院撤銷，查扣之毒品無證據能力，悉應排除云云，係徒憑 其主觀對法律之誤解，任意指摘，非適法之第三審上訴理由 。 ㈡、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項， 苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情 狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失 入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。 原判決就上訴人所犯非法寄藏改造手槍之罪，已綜合審酌刑 法第57條科刑等一切情狀，並說明所犯危害人身安全及社會 秩序至鉅，兼衡其智識能力、生活狀況及持槍彈數量、犯後 坦承犯行等情，依累犯及槍砲彈藥刀械管制條例第18 條第1 項前段等規定，加重及減輕其刑後，在罪責原則下適正行使 其量刑之裁量權，維持第一審科處有期徒刑1年8月（併科罰 金新臺幣3 萬元），其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利 之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則 無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。又應否依刑法第 59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑 ，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。原審 審酌上訴人所犯情狀，認無可憫恕之事由，未酌減其刑，無 違法可言。上訴意旨猶執本案係非法搜索，查扣之毒品無證 據能力等前情，指摘原判決違法，或以自己說詞，就原審前 述量刑裁量權之合法行使，任意指摘，均與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其非法寄藏改造 手槍及持有逾量第二級毒品等罪之上訴違背法律上之程式， 應予駁回。上開得上訴第三審部分，既從程序上予以駁回， 則與之有裁判上一罪關係之持有毒品海洛因部分之上訴，原 判決論以相同於第一審之持有第一級毒品之罪，核屬刑事訴 訟法第376 條第1 項第1 款所列不得上訴於第三審法院之案 件，自亦無從為實體上之審判，應併從程序上駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 7 月 19 日 最高法院刑事第五庭 審判長法官 陳 宗 鎮 法官 陳 世 雄 法官 何 菁 莪 法官 張 智 雄 法官 段 景 榕 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 107 年 7 月 24 日