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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第3106號 上　訴　人　吳國翰 選任辯護人　吳明益律師 上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華 民國106年12月29日第二審判決（106年度侵上訴字第14號，起訴 案號：臺灣花蓮地方檢察署104 年度偵續字第38號），提起上訴 ，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。 二、本件上訴人吳國翰上訴意旨略稱： ㈠、被害人甲女（警詢代號00000000000，民國00年0月生，姓名 及出生日期均詳卷）於警詢時之證述，係屬被告以外之人於 審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，原則上並 無證據能力，且原判決既謂：甲女就主要構成犯罪事實之陳 述，前後堪稱一致，並無明顯矛盾之瑕疵云云，並憑以認定 上訴人有對甲女乘機猥褻犯行的依據，足見該陳述應無同法 第159條之2規定所稱「與審判中不符」的情形，原判決復援 引甲女於偵查及第一審中之證詞作為證據，顯見若無甲女於 警詢時之證述，亦與發現本案犯罪事實無礙，當無將此傳聞 證據例外認為有證據能力之必要，惟原判決並未說明該陳述 ，如何與甲女嗣在審判中所述不符，及有何「較可信之特別 情況」等理由，即遽認甲女於警詢之證述，具有證據能力， 自有適用法則不當及理由不備之違誤。 ㈡、上訴人及其辯護人於原審中，均已辯稱：甲女就其於103 年 10月31日凌晨（下稱案發日凌晨）究竟如何回到自己的房間 睡覺、上訴人係在何時乘機撫摸其下體、其是否覺得疼痛、 當時有否聞到上訴人身上的酒味、其於案發日凌晨有無向母 親（警詢代號00000000000A，姓名及年籍均詳卷，下稱甲母 ；與上訴人為婚外情之男女朋友關係）的另男友乙男（警詢 代號00000000000B，姓名及年籍均詳卷；甲女以「爸爸」稱 之）哭訴、乙男在案發日凌晨有無看見上訴人自甲女的房間 出來、當時上訴人是否全身赤裸、甲母有無擦抹香水的習慣 、甲母發現甲女所寫而內載「媽媽妳起來之ㄏㄡˋ，先ㄊㄤ ˇ好，我在樓上很快下來，如果忘記30ㄏㄠˋ的事情，我告 訴妳，電話在樓上OK，愛妳（註：心形符號，以上用鉛筆書 寫）要回ㄛ（註：此3 字用粉紅色彩筆書寫）」等內容字條 （下稱系爭字條）的時間、甲母曾否詢問甲女該字條所載內 容為何等情，前後或與甲母、乙男間彼此證述不一，故該3 證人有虛編本案情節，以陷害上訴人的嫌疑；況依甲女、甲 母及乙男的證詞，渠等對於乙男於案發日凌晨，因目睹甲母 酒後醉躺在花蓮縣○○鄉○○路住處（地址詳卷，下稱案發 住處）1 樓客廳的沙發上，下半身未著衣物，上訴人又裸體 自該處2 樓下來，致生氣而與甲母爭吵，甲母、甲女乃於當 天離開該處，而至高雄市短暫居住，嗣才又搬回花蓮與乙男 同居，則甲女、甲母、乙男自易將此事之發生，歸咎於上訴 人，故甲女事後為彌平甲母與乙男之前述爭端，乃虛偽指證 上訴人對其乘機猥褻。原判決對前開有利於上訴人的證據， 不予採納，復未說明，即遽行推論：甲母與乙男實無唆使、 誘導甲女編造不實的情節，以誣指上訴人對甲女性侵害的動 機與行為云云，已違反證據法則，並有理由矛盾及理由欠備 之違法。 ㈢、依甲女所述，其於遭上訴人撫摸下體時，上訴人的手指並未 插入其陰道，則上訴人該撫摸行為，當無導致甲女下體發癢 不適之可能。原判決卻認定：甲女於103 年11月14日晚間洗 澡時，因下體發癢不適，經甲母追問後，遂將其遭上訴人撫 摸生殖器之事，告知甲母等情，顯然違背經驗法則及論理法 則。 ㈣、甲女於警詢時，係陳稱：我於案發日凌晨，因為我房間未開 燈，所以沒看清楚「阿伯」（指上訴人，下同）究竟穿什麼 衣褲，但我當晚在睡覺前，就看到「阿伯」在我家與母親喝 酒，故我認為摸我「BB」（指陰部）的人，就是「阿伯」等 語，但嗣其在第一審中，則改稱：我於案發日凌晨，稍微可 看清楚是何人摸我下體等言，則其對究竟如何認定上訴人為 加害人乙節，除前後陳述不一外，且係出於個人之猜測，況 當時尚有乙男在該處屋內走動，則甲女此部分指述，是否實 在，尚非無疑；又倘確如甲女所述，系爭字條係用以提醒甲 母，儘快向其詢問遭上訴人性侵害之經過，則該字條內即不 應使用「忘記」2 字。原審對於前開疑點，未予究明，即遽 行判決，尚嫌證據調查職責未盡云云。 三、惟查： ㈠、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用 ，認定上訴人確有其事實欄所載犯行。因而維持第一審論處 上訴人成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪刑之判決，駁回檢察 官及上訴人各在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事的理 由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。其採證認事，從 形式上觀察，並無違背法令的情形。 原判決併已載敘： 證人甲女警詢筆錄之製作，從形式上觀察，並無明顯瑕疵， 且甲女當時年僅9 歲，亦無證據顯示與上訴人有何糾紛或怨 隙，應無挾怨報復、設詞誣陷或有其他非任意性陳述的情形 ；又甲女係在案發後甫1 個月內，即接受員警之詢問，並有 社工人員在旁陪伴，應能安心陳述，復無與他人勾串，或因 上訴人在場，導致顧慮、憚忌而有陳述偏離事實等情事；另 當時負責詢問的女警，已先確認甲女的精神及身心狀況均良 好，且非以誘導或脅迫等不正方法詢問，甲女亦係依照事件 發生始末而為完整之陳述，既未受不當之干預，又不及權衡 自己或上訴人之利害得失；而此與甲女在第一審中，因距離 案發時已逾2 年，致在回答部分細節性的問題時，表示「好 像沒有」、「不太清楚」、「好像是有」等類似已淡忘的言 詞相較，其於警詢時所述，具有較可信性之特別情況，復已 無從再由甲女的口中，取得與其先前相同內容之陳述，又無 法以其他證據替代，故為證明本案犯罪事實存否所必要，就 甲女先後陳述不符部分，其於警詢中所為證述，依刑事訴訟 法第159條之2規定，應具有證據能力，上訴人及其辯護人與 此相反之主張，自不足採憑等旨。 茲上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背客觀存在的經驗 法則或論理法則之違法情形，並未確實依據卷內訴訟資料為 具體之指摘，上訴意旨㈠關於此部分，經核係以片面說詞， 對原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內說明的事項 ，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形， 不相適合。 ㈡、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審 法院依其調查證據所得心證，本其確信裁量判斷，倘不違反 客觀存在的經驗法則或論理法則，即難僅憑自己主觀遽指違 法；又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時， 究竟何者為可採，法院仍得本其合理的心證予以斟酌，非謂 一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，茍其對基本 事實之陳述，與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。 原判決係以： ⑴經審酌證人甲女於警詢、偵查及第一審中，就上訴人是利 用其於案發日凌晨2、3時許，在案發住處2 樓房間內熟睡之 際，進入該房間，以手伸入其內褲裡撫摸下體，其因而驚醒 ，向上訴人表示「不要再用我」後，上訴人始停止該猥褻行 為，並離開該房間等主要犯罪構成要件事實，均證述明確， 前後所述亦大致相符，且其對上訴人為甲母的友人，及遭上 訴人猥褻的時間、地點，皆能分辨清楚，所述情節又甚為流 暢，無詞不達意或答非所問等情形，足徵甲女前開指訴，並 無瑕疵可指。 ⑵甲女對其於案發時，究竟有無聞到上訴人身上的酒味、曾 否向乙男哭訴、甲母於案發後有無詢問系爭字條所載內容究 屬何意、系爭字條究於案發日凌晨何時所寫等細節之陳述， 雖有前後不一的情形，然甲女於警詢、偵查時，年僅9 歲， 且初次接受司法警察及檢察官之訊（詢）問，情緒難免緊張 ，故其就遭上訴人乘機猥褻之主要構成犯罪要件事實以外的 細節，未能於第一時間詳細陳述，或有前後所述不盡相符的 情形，然此或係因訊（詢）問者未能訊（詢）問各該情節， 或係其情緒緊張，未經思索即率予回答所致，因尚未違背常 情，自難僅憑此等微疵，即認甲女所證被害經過，全屬虛妄 ；況乙男已證明其於案發日凌晨，在案發住處，確曾看見上 訴人赤裸著身體；上訴人亦坦認此情，及其確有於案發日凌 晨裸體進入甲女的房間不虛。足見甲女於警詢時，僅係疏未 提及乙男於案發日凌晨，亦有在案發住處的事實，嗣其於第 一審經法官訊問後，始指陳其當時曾向乙男哭訴，並無故意 虛偽陳述情事。 ⑶依甲女所述，其係在半夜睡夢中，因發現遭人撫摸下體而 驚醒，經其表示「不要再用我」等語後，上訴人即停止猥褻 行為，依此情狀，甲女應未看清楚上訴人的撫摸動作，故甲 女當時應係如卷附花蓮縣政府函送的個案匯總報告及輔導資 料所載，僅感覺不舒服，腦海中並無此事發生過程的畫面； 雖卷附臺灣基督教門諾會醫療財團法人門諾醫院（下稱門諾 醫院）照會社工紀錄，記載「個案（指甲女，下同）會談時 主訴，加害人（指上訴人）有用手指侵入個案下體，個案有 疼痛感」等詞，但甲女於警詢及第一審中，均已證稱：上訴 人並未以手指插入我的陰道，僅在摸我下體時，我感覺有點 疼痛等語，且上開社工紀錄，乃社工人員所載，其內容是否 與甲女的原意相符，抑或係社工人員因甲女陳述其遭上訴人 撫摸下體時，略感疼痛，即逕自推測上訴人有用手指「侵入 」甲女的陰道，均非無疑；復依甲女於第一審時所證，其對 有無向社工人員指述，曾遭上訴人以手指侵入陰道乙節，僅 是「有印象」，然該具體陳述內容究竟如何，已無法查知， 且甲女當時年紀尚幼，能否知悉「侵入」的意思，亦屬不明 ，可見尚難以上開社工紀錄所載，遽認甲女此部分所述，前 後不一，而有重大瑕疵。 ⑷依憑甲女於偵查及第一審中之證述，系爭字條係其在案發 後立即書寫，用以提醒甲母，儘快詢問其遭上訴人性侵害的 經過，該字條當可佐證甲女所言非虛；又甲女於103 年10月 30日晚上即已就寢，迨至翌（31）日凌晨2、3時許，始因遭 上訴人撫摸下體而驚醒，其後方走下住處1 樓，故其對甲母 於當晚，究有無與上訴人發生親密行為，顯然不知，即縱認 其於下樓後，曾目睹甲母赤裸著下半身而昏睡在沙發上的情 景，然以其當時年幼的心智，能否聯想到此即表示，甲母可 能與上訴人發生過親密行為，進而將此情記載於系爭字條上 ，俾提醒甲母向其詢問？尚非無疑。可見原審辯護人辯稱： 系爭字條是甲女要告知甲母，甲母當晚與上訴人間所發生的 事情云云，洵難認為可採。 ⑸依據甲女、甲母在警詢時的證詞，及卷附門諾醫院的甲女 病歷資料記載，甲女於案發後，並未立即將其遭上訴人撫摸 下體的事情，告知他人，係迨至103 年11月14日晚上，因發 現自己下體發癢不適，才告知甲母此情，經甲母詢問，方將 上開遭猥褻之事明告，甲母遂於翌（15）日，陪同甲女前往 門諾醫院驗傷，並說出遭上訴人猥褻的經過，經該醫院向花 蓮縣政府通報，再由該府指派社工人員，陪同甲母、甲女於 同日前往警局報案，始查獲本案。堪認並非甲女主動向他人 陳述本案經過，另參酌甲母於偵查中，陳稱：甲女於向我敘 述其遭上訴人猥褻的情形時，有哭泣，並表現出很害怕的樣 子等語，及甲母、甲女前揭陳述，彼此一致，應屬可信，暨 依甲女當時的生活經驗、心智程度，倘非親身經歷，記憶難 以抹滅，殊難想像其在甲母詢問時，能立即憑空杜撰本案被 害情節等情，當可排除甲女自行設詞誣陷上訴人之可能。 ⑹根據甲母與乙男之證述，甲母於案發當時，正與乙男交往 ，然其於案發當晚卻另與上訴人在案發住處飲酒聊天，乙男 復當場發現甲母下半身赤裸的昏睡在1 樓客廳沙發上，上訴 人又全身赤裸的出現在現場，乙男因此而與甲母發生爭吵， 乃符合常情。惟乙男生氣的原因，既係懷疑甲母有與上訴人 發生親密行為，則甲母為取信乙男，澄清其與上訴人並無親 密行為，僅需就其於酒後昏睡時，下半身竟然會赤裸乙節， 對上訴人提出性侵害告訴即為已足，但本件甲母於向警方報 案之初，卻只提及甲女遭上訴人性侵害的事情，此舉非但無 法挽回乙男的信任，反而可能再度引發乙男憶及案發當日所 生不愉快之事。是辯護人執此質疑上開甲母、甲女報案的動 機，實無足採。 ⑺憑據甲母、甲女及乙男於偵查或第一審中的證詞，堪認甲 母於案發後，因上情而與乙男發生爭吵，乃於同日與甲女搬 遷至高雄居住，旋因乙男之請求，乃又搬回花蓮乙男的住處 同居，顯見甲母與乙男的關係已修復，其殊無在事隔近半個 月後，無故再起爭端，唆使甲女虛指上訴人涉犯前述猥褻犯 行，讓本已淡忘之不愉快，重新燃起之理。據此，亦可排除 甲女就本案之陳述，有受甲母或乙男暗示、誘導或唆使之可 能。 ⑻甲女與甲母對於甲女於案發當晚，究係自行上樓回房睡覺 ，抑或由上訴人抱至房間，所述雖不一致，然審酌甲母所證 ，是由上訴人抱甲女上樓睡覺乙節，與上訴人於警詢時之供 述相符，且甲女在1 樓睡著後，對於其嗣後究竟如何回房就 寢之記憶，應屬矇矓，當不若尚未入睡的甲母及上訴人清晰 ，甲女關於此部分情節，容或係記憶錯誤所致，要以甲母及 上訴人前開所述，較可採信，然此情節究與上訴人有無乘機 對甲女猥褻的事實無關，尚難據以認定甲女之指訴，存有重 大瑕疵。 ⑼甲女始終指稱：上訴人係趁我睡覺時，乘機撫摸我的下體 等語，且前後一致。甲母在偵查時，雖陳稱：甲女是說案發 當晚她在1 樓，看到我躺在沙發上睡著，即上樓回到房間， 上訴人就以手指摸她的下體等言；然嗣其於第一審中，又稱 ：我當晚喝了2 杯紅酒後，就不省人事，故以後究竟發生什 麼事，我完全沒有記憶等詞；參酌其並未目睹上訴人對甲女 猥褻的經過。是甲母於偵查時所述上訴人猥褻甲女的時間， 既係轉述自甲女所言，當以甲女前開指述，為可採信。 ⑽乙男於警詢時，雖先陳稱：我在案發當晚，有看到上訴人 全身赤裸，從甲女的房間走出來等語；旋其於偵查中，則改 稱：我當時看到上訴人只有穿上衣，下半身赤裸，從甲女的 房間走出來等言；嗣於第一審，又翻稱：我當時是在案發住 處1至2樓間的樓梯，看到上訴人全身赤裸，但未見上訴人有 從甲女的房間走出來等詞，先後陳述固不盡一致。然上訴人 已供認：我當晚確是全身赤裸進入甲女的房間，且於下樓時 為乙男所撞見等情，故上訴人於案發日凌晨確曾進入甲女的 房間，且全身赤裸等事實，已臻明確；另從乙男前開證述情 節，已對上訴人越趨有利，足徵乙男無虛編故事，或唆使、 引誘甲女誣指上訴人有猥褻犯行的動機。 ⑾甲母於第一審中，雖證稱：我沒有噴香水的習慣等語；乙 男於同審，則陳稱：甲母很少噴香水，只有參加喜宴時，才 會噴一下等言；但依乙男上開所述，本難認甲母即有噴香水 之「習慣」，而與甲母前揭陳述有異；況上訴人於案發日凌 晨，是否確如其所供，係因身上沾染甲母的香水味，而欲上 樓淋浴之情，亦與其有否觸犯本件犯行無涉。故甲母前開陳 述，縱與乙男不盡相符，亦無礙上訴人有本件犯行之認定。 ⑿甲母與甲女就甲母究於何時發現系爭字條，及其於發現該 字條後，有無詢問甲女該字條所載內容究屬何意等之陳述， 彼此雖有不符，但此部分情節皆非屬上訴人有無本件猥褻犯 行之構成要件事實，亦無法動搖渠等證詞之可信性。 以上各情，乃原審於踐行證據調查程序後，本諸合理性裁量 而為前開證據評價之判斷，經核並未違反客觀存在的經驗法 則、論理法則或其他證據法則，亦非可執甲女、甲母、乙男 就上揭細節，前後或彼此間稍有差異之陳述，即遽謂渠等所 證全無可採。上訴意旨關於此部分，仍持憑己見，而為不同 之評價，任意指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由 。 四、審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客 觀上顯有調查必要性的證據而言，故其範圍並非漫無限制， 必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻 原判決所確認的事實，而為不同認定，才有意義；若所欲證 明之事項已臻明瞭，自欠缺調查之必要性。 原審依憑前揭事證，及卷內相關證據，以本件確係上訴人乘 機對甲女為猥褻行為，且甲女是以系爭字條提醒甲母，儘快 向其詢問遭上訴人猥褻之經過等事實，已臻明瞭，乃未再為 其他無益之調查，核無上訴意旨㈣所指調查證據職責未盡之 違失。 五、至其餘上訴意旨所執各詞，係就原審採證認事職權之適法行 使，再徒憑己見，漫為單純事實之爭辯，依首開說明，亦難 認係合法的第三審上訴理由。 綜上所述，應認上訴人之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 8 月 30 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 洪 昌 宏 法官 許 錦 印 法官 李 釱 任 法官 王 國 棟 法官 吳 信 銘 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 107 年 9 月 3 日