裁判書系統

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　 107年度台上字第32號 上　訴　人　臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官陳文哲 上　訴　人 即　被　告　黃偉霖 選任辯護人　薛西全律師 　　　　　　劉妍孝律師 上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等 法院高雄分院中華民國106 年2 月15日第二審判決（105 年度上 訴字第375 號，起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署103 年度偵 字第199 、202 、320 、386 、424 號），提起上訴，本院判決 如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 壹、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。 貳、檢察官上訴部分： 一、本件原判決以公訴意旨略以：上訴人即被告黃偉霖意圖營利 ，基於販賣第三級毒品之犯意，於原判決附表六編號1至4所 示之時間，以各該編號所示之方式，販賣愷他命予林昕儀（ 即起訴書附表一編號2至5）。因認被告此部分所為，涉犯毒 品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品各罪嫌等情。 惟經審理結果，認為不能證明被告有上開公訴意旨所指之犯 罪，因而撤銷第一審關於此部分論處被告罪刑之判決，改判 諭知被告均無罪。已依據卷內資料詳予說明其證據取捨及判 斷之理由，從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之 違法情形存在。 二、本件檢察官上訴意旨略稱：㈠林昕儀指證其有於原判決附表 六所示時、地向被告購買愷他命，而對照卷附電話通訊監察 譯文，足見林昕儀所言非虛。又陳冠霖具結證稱林昕儀與被 告如何交易毒品之事，雖係聽聞自林昕儀而來，然就其發現 林昕儀使用LINE與被告聊天，而懷疑其二人有毒品交易，此 仍屬陳冠霖陳述其所親身經歷之過程，並非傳聞，當可為適 格之補強證據。原判決認無從以陳冠霖之證言，採為林昕儀 指證被告販買愷他命之補強證據，尚有違背論理法則。㈡林 昕儀於民國103 年4月2日遭警查獲時，已逾案發一個月有餘 ，行動電話內有關談論購買毒品之LINE對話內容早已刪除， 此為事理之常。原判決以林昕儀為警查獲時，經檢視扣得之 行動電話，並未有林昕儀所稱之與被告經由LINE聯絡各次毒 品交易紀錄，而認定林昕儀所為不利被告之指證，無任何證 據可資佐證，尚有違經驗法則。㈢依卷附通訊監察譯文所示 ，林昕儀於電話中問被告「你朋友有空嗎？」、「本來要問 你朋友有沒有空」等所稱之「朋友有沒有空」之語，係林昕 儀向被告購買愷他命之暗語，另被告主動去電林昕儀問「你 那邊有沒有2萬5」，係被告要賣愷他命1 包新臺幣2500元而 問林昕儀要不要全部購買之意，揆諸實務上毒品交易之隱匿 特性，上開通訊監察譯文，已可補強林昕儀之證詞為可採， 原判決認通訊監察譯文非可採為林昕儀此部分指證之補強證 據，難認無違經驗法則等語。 三、按犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據 不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為 裁判之基礎。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實 審法院得自由裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並 不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判 決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其 為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。又施用毒品者 ，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真 實性。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補 強證據與該供述之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者， 始足當之。㈠、關於被告被訴於103年2月7日8時10分許販賣 愷他命予林昕儀部分，原判決業已說明：林昕儀於第一審審 理中指稱在「東衛7-11」向被告購買愷他命時，吳岱容在場 云云，然其於偵查時又稱吳岱容於該處應該沒有向被告買愷 他命等語，其前後之證詞已不一致。且被告復堅決否認有於 上揭時地販賣愷他命予林昕儀之犯行，而參諸卷附通訊監察 譯文，林昕儀於通話中提及：「你朋友有空嗎？」，被告回 稱：「我等一下打給你」，其後被告即未再去電林昕儀，則 其是否有前揭毒品交易行為，自有可疑。況吳岱容亦未曾敘 及有上開毒品交易行為，自難僅以林昕儀之供述，即為不利 於被告之認定。㈡關於被告被訴於103年2月7日23 時於澎湖 縣馬公市○○路○○號「燦坤3C」前販賣毒品愷他命予林昕儀 部分，原判決亦已說明：檢視此部分之通訊監察譯文，被告 與林昕儀於103年2月7日22時29分42 秒之通話並未達成任何 合意，被告乃要求林昕儀前來，其後林昕儀於翌日0時10 分 17秒接獲被告來電時，表示因久候而離開，自無從認定被告 與林昕儀於上開時、地曾見面並為毒品交易之事實。㈢關於 被告被訴於103年2月11日19時53分後之某時，在上揭「燦坤 3C」前販賣愷他命一大包予林昕儀部分，林昕儀固於警詢、 偵訊中及第一審審理中指稱以4 千元向被告購買愷他命一大 包云云，然徵諸卷附二人間之通訊監察譯文，林昕儀多次去 電被告，被告並未接聽，且林昕儀於其後雖接獲被告回電， 但已向被告稱：「現在已不用」等語，足見林昕儀已另尋他 法，亦難認林昕儀此部分所為不利被告之指證為真。㈣關於 被告被訴於103年2月27日12時50分後之某時，於前述「燦坤 3C」前，販賣一大包愷他命予林昕儀之部分，參諸卷附通訊 監察譯文，林昕儀於103年2月27日12時50分43秒去電被告詢 問「你朋友有空嗎？」，被告回稱「不知道，我問一下」等 語，此後被告當日即未再去電林昕儀。是該次通話被告與林 昕儀未達成任何合意，其後二人亦無聯絡，無從認定二人有 林昕儀所述之通話後見面之事實。又原判決另說明：經檢視 扣案之亞太TOUCH牌行動電話1支（含門號0000000000 號SIM 卡1張）及COOLPAD牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），並未有林昕儀於警詢所稱之與被告經由通訊應用 程式LINE聯絡各次毒品交易事宜之對話紀錄，尚無可得作為 林昕儀不利被告指述之補強證據。又證人陳冠霖並未親自目 睹被告販賣愷他命予林昕儀，且卷內並無林昕儀與被告經由 通訊應用程式LINE聯絡毒品交易之對話紀錄，已如上述，亦 無從認定陳冠霖所稱見過林昕儀與被告經由通訊應用程式LI NE聯絡之證述為真等旨。已詳敘其取捨證據之依據及所憑理 由，所為論述，尚無悖於論理及經驗法則，難認有何採證違 法可言。 四、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法，為刑事訴訟法第161 條第1 項所明定。因此，檢察官對 於起訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任。倘其所提出之證 據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無 從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自 應為被告無罪之諭知。而認定犯罪事實所憑之證據，無論直 接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不 致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之 認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時 ，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無 從為有罪之確信，因而為無罪之判決，即不得任意指為違法 。復按施用毒品者，若供出上手即有減刑之利益，則其證詞 之可信度更需其他證據補強。查原判決已說明卷附通訊監察 譯文及陳冠霖之上揭證詞，均不足作為林昕儀指證被告上述 犯罪事實之補強證據。則檢察官既未提出適合於證明此部分 犯罪事實之積極證據，並闡明其證據方法與待證事實之關係 ；原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無 從獲得上開部分有罪之心證，因而為被告有利之認定，於法 洵無違誤。檢察官上訴意旨徒就原審取捨證據及判斷其證明 力職權之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任憑己見 為不同之評價，並另以林昕儀於103 年4月2日遭警查獲時， 已逾案發一個月有餘，行動電話內有關談論購買毒品之LINE 對話內容早已刪除為由，而執以指摘原判決認事用法不當， 與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，檢 察官之上訴部分違背法律上之程式，應予駁回。 參、被告上訴部分： 一、本件原審經審理結果，認被告有原判決事實欄二所示時間、 地點販賣毒品愷他命予林昕儀之犯行，至為明確，因而撤銷 第一審關於上開部分之科刑判決，改判仍論處被告販賣第三 級毒品罪刑（處有期徒刑5年4月），並為相關沒收、追徵之 宣告。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之 心證理由。 二、被告上訴意旨略稱：㈠原判決既認被告有上開販賣愷他命 2 包予林昕儀、1 包予吳岱容，然未說明此為接續犯之實質上 一罪或屬於想像競合犯之裁判上一罪，所為判決有理由不備 之違法。又原審如就罪數之認定，有事實未明之情形，即應 依職權調查，乃原審逕為判決，自有調查職責未盡之違誤。 ㈡吳岱容於第一審審理時，就是否看過被告、是否與林昕儀 一同向被告購毒、是否曾與林昕儀一同前往馬公市馬公國民 小學（下稱馬公國小）正門前停車場或馬公市東衛里統一超 商等情，皆稱「沒有」，此為有利於被告之證據，原判決未 說明不可採之理由，即有違法；又原判決引吳岱容所證：「 林昕儀開車載我，有一個人進車內後座賣愷他命給我及林昕 儀，我沒有看清楚這個人的長相，所以無法確認是否在場的 黃偉霖。在車內如何拿錢，及如何交付毒品我都沒有印象」 為判決基礎，但吳岱容既無法就犯罪時間、對象及內容為確 實之證述，則其所證如何能與林昕儀之指述互為勾稽，而為 被告有罪之心證，原判決亦未為說明，亦有判決理由不備之 違誤。再者，若確如吳岱容所稱於車內交易，吳岱容所證無 法看清對方，無印象如何拿錢、交付毒品云云，亦與經驗法 則不符；且吳岱容於審理中之證述前後不一，應不具可信性 ，原判決仍採為判決基礎，自與論理法則有違云云。 三、惟按： ㈠、刑法第55條前段所謂一行為而觸犯數罪名，即學理上所謂之 想像競合犯，係指行為人以一個構成犯罪要件內容之行為， 同時侵害數法益，而觸犯數個罪名而言。而毒品危害防制條 例第4 條第3 項販賣第三級毒品之罪，其所保護之法益，為 國民健康及社會安全之社會法益。故行為人雖同時間販賣第 三級毒品予2 人以上，其結果僅侵害一個社會法益，而觸犯 同一罪名，自不能論以想像競合犯。原判決事實認定被告同 時販賣愷他命2 包予林昕儀、1 包予吳岱容等情，則被告所 為，既僅侵害一個社會法益，原判決因而認被告祗構成販賣 第三級毒品一罪，雖未詳敘其為實質上一罪之具體理由，而 有微疵，然於判決之結果，尚不生影響，自難執為上訴第三 審之適法理由。 ㈡、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判 斷，如未違背經驗及論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證 理由，即不能任意指為違法。又購買毒品者稱其係向某人購 買之供述，固須補強證據以擔保其供述之真實性；然此所謂 補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘 得以佐證購買毒品者之證言非屬虛構，能予保障所陳述事實 之真實性，即已充足；且得據以佐證者，雖非直接可以推斷 該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判 斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。原判決 已說明吳岱容於第一審證稱：「經伊再仔細回想，應該有 1 次是在某學校……，林昕儀開車載伊，有1 個人進車內後座 賣愷他命給伊及林昕儀」等語，核與林昕儀稱該次交易毒品 ，係伊開車搭載吳岱容前往馬公國小前之停車場交易之說詞 大致相符。而檢視卷附103 年2 月6 日8 時12分12秒之通訊 監察譯文，被告打電話予林昕儀，表示人在馬公國小，林昕 儀即表示將前往馬公國小；而被告於此次毒品交易後之同日 8 時38分34秒又打電話予林昕儀，詢問其所在處所並述及： 「阿妳朋友勒」，益徵當日林昕儀與被告見面時，另有友人 即吳岱容在場之事實，堪認林昕儀及吳岱容所為上開不利於 被告之指證，應可採信等旨，係合乎推理之邏輯規則，尚非 原審主觀之推測，而縱使吳岱容之證詞未確切指出交易對象 ，仍不得謂非補強證據，是原判決所為判斷，核與證據法則 相符，並無違法可言。 ㈢、刑事訴訟法第310 條第2 款固規定，有罪之判決書，對於被 告有利之證據不採納者，應記載其理由。惟所謂對於被告有 利之證據，係指該證據在客觀上對論罪科刑有所影響，且對 被告有利，具有證據評價之必要性者而言。倘該證據在客觀 上對論罪科刑並無影響，既無為證據評價之必要，縱未在判 決理由內加以說明，亦與判決理由不備之違法情形有別。又 證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何 者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符 或矛盾，即應認其全部均為不可採信；若其基本事實之陳述 ，與真實性無礙時，仍非不得予以採信。原判決依憑上開卷 內證據資料，認定被告確有上開販賣第三級毒品之犯行明確 ，已如前述，則吳岱容於第一審審理中一度所為不認識在場 被告、未與林昕儀一同前往馬公國小購買毒品等有利被告之 證據，係原判決證據取捨後未採不相容證據之結果，客觀上 尚不足以推翻原判決此部分事實之認定，縱未逐一說明不足 採信之理由，於判決結果仍無影響，要難執為上訴第三審之 適法理由。 ㈣、其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使 及原判決已說明事項，任意指摘為違法，或單純為事實上之 爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。依上說明， 應認被告上訴部分亦不合法律上之程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 1 月 17 日 最高法院刑事第一庭 審判長法官 花 滿 堂 法官 蔡 國 在 法官 林 恆 吉 法官 鄧 振 球 法官 徐 昌 錦 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 107 年 1 月 24 日