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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第3349號 上　訴　人　方混忠 選任辯護人　李承書律師 上　訴　人　陳伸孝 選任辯護人　游淑惠律師 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院 高雄分院中華民國106年12月27日第二審判決（106年度上訴字第 1001、1002號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105 年度偵字第 4471、11294、13069號，追加起訴案號：同署105年度偵字第215 68號、105年度偵緝字第1149、1150、1407、1408 號），提起上 訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於方混忠部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。 其他上訴駁回。 理 由 壹、撤銷發回（方混忠）部分： 一、本件原判決認定上訴人方混忠有其事實欄一所載幫助正犯「 阿強」私運管制物品、運輸第三級毒品愷他命、第四級毒品 麻黃鹼之犯行，因而維持第一審依想像競合之例，從一重論 處方混忠幫助運輸第三級毒品罪刑，及諭知相關沒收部分之 判決，駁回其與檢察官在第二審之上訴，固非無見。 二、惟查：客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已 調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決 ，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又幫助 犯係幫助他人（實施犯罪之正犯）實行犯罪行為，須有幫助 他人實行犯罪之故意，始克構成。基於幫助犯之共犯從屬性 ，如幫助犯係於該他人實行犯罪行為過程中始予以助力者， 僅在其幫助故意所認知之範圍內，就該他人所應負之責任程 度負其責任，其超越原幫助故意之範圍而為其所難預見者， 未可概令幫助犯負責。本件原判決認定方混忠有幫助私運管 制物品、運輸第三級毒品愷他命、第四級毒品麻黃鹼犯行之 不確定故意，固已在判決內說明其依憑之證據及理由，然其 係以：方混忠自承以每月新臺幣（下同）3萬5000 元之對價 ，擔任矽金瑞貿易有限公司（下稱矽金瑞公司）登記負責人 ，並依「阿強」指示之條件承租倉庫，相關手續都是「阿強 」在處理，過程中都是「阿強」主動打電話與其聯繫，無法 主動找到「阿強」，匯給證人即記帳士蕭蕙珍之相關費用， 也均由「阿強」以方混忠之名義匯款；及方混忠以往依照「 阿強」指示，在大陸地區承租倉庫暫放貨物，大約都是置放 半個月就出貨到臺灣，本件之音箱則置放了1至2個月才出貨 ，並曾因向「阿強」詢問為何不盡快出貨，遭「阿強」回以 ：「我付錢請你，你聽我的就對了。」等情以觀，依一般人 之社會經驗判斷，方混忠應可預見「阿強」利用該公司名義 及前述倉庫從事不法運輸、私運管制物品、毒品之行為，以 隱匿並逃避追緝，而具有幫助運輸扣案第三級、第四級毒品 之不確定故意。依其理由之說明，僅能認定方混忠能預見該 次運送的物品可能為不法之物品而屬管制物品。而確定故意 與不確定故意，對於構成犯罪之事實雖有「明知」或「預見 」之區分，但僅係認識程度之差別，前者須對構成要件結果 實現可能性有「相當把握」之預測；後者則對構成要件結果 出現之估算，祇要有一般普遍之「可能性」為已足，其涵攝 範圍較前者為廣，認識之程度則較前者薄弱，是不確定故意 於構成犯罪事實之認識無缺，與確定故意並無不同，亦即認 識為犯意之基礎，無認識即無犯意可言。原判決就方混忠對 該次運送的物品包括第三級毒品愷他命、第四級毒品麻黃鹼 ，有所認識而可得預見，未於理由內說明其調查之結果，僅 以其能預見一般管制物品，即逕推論其亦能認識其內為毒品 ，對於正犯所犯之事實，是否有超過幫助者認識之範圍，其 實情如何，尚欠明瞭，此部分與方混忠所為究係僅成立私運 管制物品罪抑運輸第三級毒品罪之幫助犯，至有關係，自有 詳加調查釐清之必要，原審就此未予查明，遽行判決，併有 應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不備理由之違誤 。上訴意旨執以指摘，為有理由。且按第三審法院應以第二 審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第394條第1項 前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定 ，本院無可據以為裁判，應認仍有撤銷發回更審之原因。 貳、上訴駁回（陳伸孝）部分： 一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料 ，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人陳伸孝有其事實 欄二所載共同運輸、私運管制物品即第三級毒品愷他命、第 四級毒品麻黃鹼之犯行，因而維持第一審依想像競合之例， 從一重論處陳伸孝共同運輸第三級毒品罪刑，及諭知相關沒 收之部分判決，駁回其與檢察官此部分在第二審之上訴。已 詳述其調查、取捨證據之結果，及憑以認定犯罪事實之心證 理由，對於陳伸孝所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加 說明。核其所為之論斷，俱與卷存證據資料相符，從形式上 觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。 二、陳伸孝上訴意旨略以：陳伸孝指示許瑞結丟棄SIM 卡，係因 原認為僅是單純代購音箱，得到林裕雄給予支酬金人民幣 1 萬元，嗣後驚聞音箱內藏有大量毒品恐惹禍，倉皇失措下指 示許瑞結丟SIM 卡，此舉並不違一般經驗法則，原審對上開 情節未詳敘不採理由。證人陳全成雖曾證稱陳伸孝曾說他姓 吳等語，然其為委託陳伸孝代訂音箱之人，涉入本案嫌疑重 大，證述實有推諉或維護其他共犯之嫌，並不足採。另據法 務部調查局航業調查處高雄調查站（下稱航調處高雄站）民 國105年2月2日航高緝字第10554502400號函說明二所載，可 知持用門號00000000000 行動電話之人為吳金龍，由其年籍 資料可知為中年人，參照證人梁育綾之證述，足證與梁育綾 聯繫的人是吳金龍，絕非陳伸孝。原審對以上有利陳伸孝之 證物及證述隻字未提，均有判決不載理由之不當云云。 三、惟查：證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自 由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常 一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘 其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法， 據為提起第三審上訴之合法理由。而認定犯罪事實所憑之證 據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實 之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常 一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即非 不得據之為有罪之認定。原審依憑陳伸孝之部分自白、證人 許瑞結、陳進德、蕭蕙珍、林裕雄於原審審理中、證人林淑 粉於警詢中之證述，及卷附高雄關稅局扣押貨物／運輸工具 收據及搜索筆錄、進口報單、現場查獲照片、經濟部商業司 公司資料查詢網頁資料、廠房租賃契約書、航調處高雄站搜 索扣押筆錄、扣押物品收據及扣押物品目錄表、105年3月10 日調科壹字第00000000000 號鑑定書、林淑粉存摺內頁影本 、陳伸孝之入出境資訊，認定陳伸孝知悉愷他命、麻黃鹼為 第三、四級毒品，不得擅自持有及運輸，並為禁止輸入之管 制物品，陳伸孝向不知情之林裕雄訂購950 對音箱，並指定 將音箱運送至大陸地區廣東省深圳市○○區○○○道○○○ 號 倉庫（下稱松明倉庫），嗣於105年1月27日19時許，在京城 飯店前，交付8 萬元委託不知情之許瑞結前往領取，前述音 箱中，有79對藏有愷他命與麻黃鹼，裝入櫃號 TCNU0000000 號貨櫃，以矽金瑞公司名義於105年1月23日載運至高雄港， 嗣於許瑞結領取音箱時，經海關人員查獲之事實，已詳述其 取捨之證據及理由。對於陳伸孝辯稱：不知道託運之音箱內 夾藏有扣案之第三、四級毒品云云，敘明⑴許瑞結於原審審 理中證述：陳伸孝若要聯絡其領取貨物，都會打門號0000-0 00000號行動電話（下稱Ａ門號），於105年2月2日至3 日間 ，陳伸孝有以行動電話聯絡，要其把Ａ門號行動電話和 SIM 卡丟掉等語，參以卷附Ａ門號通聯紀錄，Ａ門號於105年2月 2日9時37分許至14時59分許，有多筆由門號00000000000 號 行動電話（下稱Ｂ門號）撥入之通話紀錄，又Ｂ門號於 105 年1月26日至同年2月2 日期間之通話基地台位置，與陳伸孝 自承使用之門號00000000000 號行動電話（下稱Ｃ門號）之 移動軌跡一致，又Ａ、Ｂ、Ｃ門號於105年1月27日19時許至 21時許間，基地台位置均有出現高雄市○○區○○○路○ 號 ，此部分復與陳伸孝自承於京城飯店交付8 萬元予許瑞結之 時間一致，另Ｂ、Ｃ門號於105年1月30日、105年2月1 日之 通話基地台位置均位於臺北市中山區，復與陳伸孝之居所相 符，足認Ｂ門號之持用人即為陳伸孝，由陳伸孝指示許瑞結 丟棄Ａ門號之行動電話及SIM 卡一節以觀，足認陳伸孝主觀 上應知悉許瑞結領取之貨物內有夾藏扣案毒品，為避免其與 許瑞結聯繫使用之Ａ門號遭檢警查獲，循線對其實施偵查， 始有前述舉動；⑵再依證人即萬達國際物流股份有限公司（ 下稱萬達公司）公司業務員梁育綾證述、附卷之簡訊翻拍照 片，陳伸孝亦自承其有委託許瑞結前往領貨，核與許瑞結證 述相符，足認委託萬達公司辦理通關領貨事宜者，即為陳伸 孝；另酌以證人陳全成證述：其和陳伸孝是經過朋友介紹認 識，見過2 次面，陳伸孝說他姓「吳」，其沒有從事音箱買 賣，不認識林裕雄、游景厚、羅瓏嬌、陳慧強，其之綽號是 「阿成」，沒有人稱呼其為阿國或方先生等語，陳伸孝辯稱 係受陳全成指使云云亦屬無稽，足認其認識託運之音箱內夾 藏有扣案之第三、四級毒品。核其論斷，於法尚無違誤。至 於上訴意旨提及航調處高雄站函部分，因前揭進口臺灣地區 貨物係以「吳金龍」名義與萬達公司、連穎報關有限公司聯 繫報關與託運事宜，該站將其列為犯罪嫌疑人函請臺灣高雄 地方檢察署派檢察官指揮偵辦，但吳金龍係方混忠之前矽金 瑞公司名義負責人，且據許瑞結、蕭蕙珍、游景厚之證言， 足認吳金龍不再擔任名義負責人後，即不再處理該公司業務 ，亦非本件貨主，相關報關與託運文件亦無經手之資料，檢 察官認其犯罪嫌疑尚有不足，而為不起訴處分確定（見 105 年度偵字第11294號卷第36 頁）。既查無證據足證吳金龍參 與相關報關及託運，自不能僅憑前函及證人梁育綾就通話對 方年齡之猜測之詞，即擬制推論與梁育綾聯絡之「吳先生」 即為吳金龍。經核此部分上訴意旨係置原判決上開明確之論 斷說明於不顧，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及其 他不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認其上訴違背 法律上之程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段， 判決如主文。 中 華 民 國 107 年 10 月 25 日 最高法院刑事第四庭 審判長法官 王 居 財 法官 蘇 振 堂 法官 謝 靜 恒 法官 鄭 水 銓 法官 楊 真 明 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 107 年 10 月 25 日