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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第3384號 上　訴　人　吳芝璇 上列上訴人因偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中 華民國106 年12月20日第二審判決（106年度上訴字第860號，起 訴案號：臺灣高雄地方檢察署105年度偵字第552號），提起上訴 ，本院判決如下： 主 文 原判決關於其附表一編號1、2所示之業務侵占及編號5至8所示之 行使偽造私文書等罪部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。 其他上訴駁回。 理 由 壹、撤銷（即如原判決附表〈下稱附表〉一編號1、2所示之業務 侵占及編號5至8所示之行使偽造私文書等罪）部分： 一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人吳芝璇被訴竊盜如附表三 所示之醫材而經諭知無罪，及如附表一編號5至8所示之犯行 使偽造私文書4罪（各罪均想像競合犯修正前刑法第339第1 項之詐欺取財罪）部分之判決，變更檢察官起訴所引應適用 之法條，改判論處上訴人犯業務侵占2 罪刑（即如附表一編 號1、2所示；此部分檢察官原起訴上訴人涉犯刑法第320 條 第1 項之竊盜罪嫌，經第一審判決皆諭知無罪），及從一重 論處上訴人犯行使偽造私文書4罪刑（即如附表一編號5至8 所示；各罪均想像競合犯業務侵占罪〈皆係侵占如附表三所 示之部分醫材〉），固非無見。 二、惟查： ㈠、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，雖屬事實審法院 自由判斷的職權，但此項職權之行使，應受客觀存在的經驗 法則、論理法則所支配，方為適法，此觀刑事訴訟法第155 條第1項規定自明。 本件原判決認上訴人所侵占告訴人中信國際企業有限公司（ 下稱中信公司）的醫材「牙齦癒合帽」，應共175 支等情， 係以證人即中信公司會計洪苑菁於原審時，陳稱：「牙齦癒 合帽」約5支，「MIS系列植體」使用1 個等語；證人即新國 泰牙醫診所醫師許金泗於第一審中，亦證稱：「牙齦癒合帽 」係配合「MIS系列植體」使用，「MIS系列植體」不能重複 使用，「牙齦癒合帽」則得重複使用等言；是依證人洪苑菁 前開所述，「牙齦癒合帽」最高重複使用率為5 次，則以該 使用率計算，「MIS系列植體」每使用5支，需使用消耗1 支 「牙齦癒合帽」，亦即「牙齦癒合帽」重複使用率最高為「 MIS系列植體」之20%；而依卷附如附表三編號1至6所示新國 泰牙醫診所與中信公司之6 份專案合約書（其中編號3至6， 係上訴人所偽造）所載，各該合約書的「MIS系列植體」數 量，依序分別為：137支、140支、145支、157支、143 支、 160 支，則按上述重複使用率計算（小數點以下均捨棄）， 新國泰牙醫診所於前開各該專案合約應使用「牙齦癒合帽」 的數量，分別為：27支、28支、29支、31支、28支、32支， 共175 支；證人許金泗於第一審時，又證陳：上訴人每次與 我簽訂合約時，都會免費提供「牙齦癒合帽」，且所交付的 「牙齦癒合帽」，均是中信公司的商品，各合約書所載應得 到的醫材，我都已拿到等詞，為其依據（見原判決第11頁第 11行至第12頁第16行）。然而： 上訴人已否認有侵占並交予新國泰牙醫診所共175 支的「牙 齦癒合帽」，辯稱：數量沒有那麼多等語；另依卷附上訴人 於民國104 年6月5日所書具、提出予中信公司，並經原判決 採為論罪依據之「自白協議書」影本記載，上訴人共私自贈 送新國泰牙醫診所120 支「牙齦癒合帽」（見臺灣高雄地方 檢察署104 年度他字第5651號卷第8頁；原判決第5頁第24行 ）；證人洪苑菁於原審中，亦證稱：「（自白協議書第8 點 ，牙齦癒合帽120 支，這是怎麼算出來的？）……我有跟她 （指上訴人，下同）講說，妳這個當中除了第1 份正式用公 司的合約之外，妳在這當中2、3、4、5通通都沒有用牙齦癒 合帽，這是不可能的事情，我說妳現在既然都有心要來和解 了，是不是把事情1 次全部都解決……然後她就一直跟我強 調說，可是真的有時候有用，有時候沒有用，我說我知道， 我說他（指許金泗，下同）不可能每次用，可是他一定會用 ……所以我們就以一般正常的比例大概來跟你算，我跟她講 說，大概是5支用1個……用數學的機率算起來，其實超過12 0，大概到130多，我就說不然的話我們就用120 支來算這樣 子……」等言（見原審卷第108 頁反面）；證人許金泗於第 一審時，復陳稱：「……第1 份合約她應該會送我牙齦癒合 帽，因為我是做微創植牙，做完1支牙就會裝上1顆牙齦癒合 帽，所以一定會有」、「（牙齦癒合帽是否可以重複使用？ ）可以，可以消毒重複使用幾千次，因為那是金屬的東西」 、「（既然牙齦癒合帽可以重複使用，為何合約裡還要中信 公司提供？）因為有用到還是會壞掉，壞掉就丟掉……」等 詞；又中信公司所提出之第二審刑事上訴聲請狀，則載稱： 根據本公司統計，新國泰牙醫診所於案發後，自104年1月15 日起至同年5月7日止，共向本公司購買「MIS 系列植體」84 支，同段時間購買「牙齦癒合帽」17支，2 者比例為20.23% 等情（見原審卷第8頁反面末2行至第9頁正面第3行）。是依 上開陳述及資料記載，關於本案上訴人自中信公司侵占並轉 贈予新國泰牙醫診所的「牙齦癒合帽」數量，或「MIS 系列 植體」與「牙齦癒合帽」的重複使用比率，究竟若干？即互 有差異；原判決雖採取證人洪苑菁的證詞，作為此部分事實 的論斷基礎，但該證人所指「5支（MIS系列植體）用1 個（ 牙齦癒合帽）」之概率，究有何憑據？是否依憑中信公司事 後就新國泰牙醫診所，自104年1月15日起至同年5月7日止， 向該公司購買「MIS 系列植體」、「牙齦癒合帽」數量所算 出的比例為據？如是，為何不援引該較為具體之比例，憑以 計算本案上訴人所侵占的「牙齦癒合帽」數量？另證人許金 泗既已證陳每支「牙齦癒合帽」於經過消毒後，可重複使用 數千次，僅於偶有毀壞時，始予丟棄等言，其又是實際自上 訴人收受「牙齦癒合帽」的新國泰牙醫診所醫師，則該證人 或診所究竟有無資料可供佐證前開許金泗所述為真、本案該 診所共向上訴人收取若干「牙齦癒合帽」，或該診所1 支「 牙齦癒合帽」的實際重複使用率為何？仍均值得深入研求， 乃原審未進一步調查釐清，並於理由內詳加敘明，即遽行判 決，自嫌速斷而難昭折服。 ㈡、按刑法第55條前段規定：一行為而觸犯數罪名者，從一重處 斷（即想像競合犯）。此所謂「從一重處斷」，即指從其所 觸犯之數罪名中，選擇其中法定刑最重之一罪，予以論罪科 刑之意。 原判決理由既謂：上訴人就事實欄一、㈤至㈧部分，係冒偽 中信公司的名義與新國泰牙醫診所簽訂專案合約書，再侵占 其業務上持有如附表三編號1至6所示之物，交予新國泰牙醫 診所，則上訴人此部分各次所為，顯係一行為觸犯行使偽造 私文書及業務侵占等罪名，為想像競合犯云云（見原判決第 14頁末2行至第15頁第22行）。而刑法第336條第2 項業務侵 占罪之法定刑，為「6 月以上5年以下有期徒刑，得併科3千 元以下罰金」；另同法第216條、第210條行使偽造私文書罪 之法定刑，則為「5 年以下有期徒刑」，兩罪相較，自以業 務侵占罪之法定刑為重。乃原判決關於此部分的理由，卻稱 ：「均應依刑法第55條前段規定，從一重之行使偽造私文書 罪處斷」；另如附表一編號5至8之「本院（原審）諭知罪刑 及沒收」欄內，並均記載：「吳芝璇犯行使偽造私文書罪， 處……」各等語，亦難認為適法。 ㈢、以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項 ，應認上訴意旨所指，為有理由，且原判決關於此部分認定 之事實既尚欠明確，本院無從為其法律適用是否適當之判斷 ，應認原判決關於此部分，有撤銷發回更審的原因。 貳、關於如附表一編號3、4 所示之業務侵占罪部分： 按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判 決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不 受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被 告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法 院，為該條項所明定。 上訴人另犯如附表一編號3、4所示之業務侵占2 罪部分，皆 屬刑事訴訟法第376 條第1項第3款規定的案件，既經第一審 及原審判決，均認有罪，依前揭說明，自不得上訴於第三審 法院，上訴人猶提起此部分上訴，顯為法所不許，應予駁回 。 據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395 條前段， 判決如主文。 中 華 民 國 107 年 11 月 29 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 洪 昌 宏 法官 許 錦 印 法官 李 釱 任 法官 王 國 棟 法官 吳 信 銘 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 107 年 12 月 4 日