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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第3428號 上　訴　人　蔡○○ 選任辯護人　陳政宏律師 上列上訴人因違反人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障 條例案件，不服臺灣高等法院中華民國106 年12月20日第二審判 決（106年度上訴字第458號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署10 5年度偵字第7645號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。 二、原判決認定上訴人蔡○○有其事實欄所載與告訴人陳○○（ 人別資料詳卷）為危險性行為之犯行明確，因而撤銷第一審 之科刑判決，改判論處上訴人如其附表（下稱附表）一、二 所示犯明知自己感染人類免疫缺乏病毒，隱瞞而與他人進行 危險性行為，致傳染於人未遂，共282 罪刑，併定應執行有 期徒刑2 年，已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理 由。並對上訴人否認犯罪所辯各節，如何不足採信，均已依 據卷內資料，詳予指駁及說明。 三、上訴意旨略稱： ㈠行政院衛生福利部所訂定之危險性行為之範圍標準第2 條規 定，必須未經隔絕器官黏膜或體液而直接接觸「且」經醫學 上評估可能造成人類免疫缺乏病毒（英文縮寫為HIV ，俗稱 愛滋病）感染之性行為，始能被認定為危險性行為，以符合 人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條第 1 項刑事處罰之客觀構成要件。然原判決並未將「經醫學上 評估可能造成感染」此一於法律上明文規定之構成要件，做 為判斷無套性行為是否為危險性行為之考量，自有判決不適 用法則及適用不當之違背法令。況現今醫學技術日新月異， 傳染病學界早已研究出較僅隔絕器官黏膜及體液（即戴保險 套）更為安全之傳染防治措施（即使用抗反轉病毒藥物治療 ），「無套性行為」早已不等於「危險性行為」此一論點早 為醫學界之共識。是雖有危險外觀（無套性行為）而無實質 （傳染風險極低）之性行為，都不應該該當於上開條例第21 條所稱之危險性行為。 ㈡依國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）之鑑定意 見指出，上訴人於起訴書所指案發之時期，「有規則接受治 療，檢驗結果皆未檢測到病毒」，是以「目前醫學研究顯示 ，在未檢出病毒量的當時，可視為無傳染性」、「若持續規 則服藥，規則追蹤病毒量皆未檢出，且無生殖器潰瘍的情形 下，皆可視為無傳染性」，有該醫院回覆意見表可稽，則病 歷上未記載上訴人有生殖器潰瘍的情形，自可合理推斷並無 此情形。況規則接受治療之結果，病毒量皆為未檢出，亦可 合理推論上訴人有持續規則服藥。原判決枉顧此等有利於上 訴人之鑑定結果，亦未指明未採此一鑑定結果之理由，其認 定與證據矛盾，自有不載理由及所載理由矛盾之違法。又上 訴人於上開期間有無可視為無傳染性之事由，與上訴人至關 重大，原審可進行職權調查或訊問當事人有無該情況，惟原 審逕自定可能無法排除而認為本件上訴人係進行危險性行為 ，亦有對於尚未查明之事實逕自判決，而有應於審判期日調 查之證據而未予調查及判決不備理由之違法。 ㈢告訴人事實上未感染HIV ，而上訴人與告訴人卻已進行多次 性行為，足證上訴人於歷次審理所主張在未驗出病毒量之前 提與告訴人進行性行為，並非所謂之危險性行為，應屬有據 。縱然法院認定上訴人有罪，也應從輕量刑，故法院各判處 上訴人有期徒刑1年4月顯屬過重，不符罪刑相當性。 四、惟按： ㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證 認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又法院認定 事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直 接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許； 又刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待 證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言， 其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具 有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認 定，若僅枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明確，自均欠 缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。經查： 人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條第 4 項之規定：「危險性行為之範圍，由中央主管機關參照世 界衛生組織相關規定訂之。」另危險性行為之範圍標準第2 條之規定：「危險性行為之範圍，指未經隔絕器官黏膜或體 液而直接接觸，醫學上評估可能造成人類免疫缺乏病毒感染 之性行為。」即祇須感染者未經隔絕器官黏膜而直接與他人 接觸，經醫學上評估可能造成HIV 感染之性行為，即屬本罪 所規範之「危險性行為」。原判決認定上訴人如原判決事實 欄所載之性行為係屬「危險性行為」，且其主觀上明知其與 告訴人進行未戴保險套之性行為屬危險性行為，對於此等危 險性行為可能導致將HIV 病毒傳染他人之結果，亦有所認識 ，卻仍隱瞞告訴人而進行危險性行為，具有將「HIV 」傳染 給他人之不確定故意等情，係依憑上訴人部分自白（明知自 己經檢驗確診為「HIV」之感染者，自101 年8月起與告訴人 交往，未告知自己為HIV 感染者，分別於如附表一、二所示 時間，多次未戴保險套隔絕性器官而與告訴人進行肛交之黏 膜或體液接觸之性行為）、告訴人之指述、證人即治療愛滋 病專家林錫勳之證言、臺大醫院之鑑定意見，以及卷內相關 證據資料等，並敘明：①在愛滋病防治研究上，病患血中HI V 病毒負荷量未檢出之當時，經由肛交傳染給未感染者之可 能性固然極低，然客觀上終非完全無傳染力，且在一定情況 下，仍有傳染予未感染者之可能。是上訴人辯稱其CD4 值高 於200 ，有規則服藥、亦無生殖器潰瘍之情形，客觀上並無 傳染於他人之可能云云，並不足採。②上訴人辯稱其主觀上 並無將HIV 傳染於告訴人之故意，至多僅是過失云云，係如 何不足採信。核其所為論斷，俱有卷內資料可憑，與經驗、 論理法則無違，屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法 職權行使，且未違反上開條文之相關規定；又人類免疫缺乏 病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條之規定，係為阻 斷感染者與他人為未隔絕器官黏膜或體液之接觸感染途徑， 以達愛滋病防治與疫情控制之目的，感染者本身HIV 病毒量 之多寡，以及其感染可能性高低，均不影響是否屬危險性行 為範圍之認定，此乃基於維護潛在不特定大眾身體健康之公 共利益考量，並衡量HIV 感染者之個人性自主權，以要求「 戴保險套從事性行為」之最小限制方式，進行愛滋病防治等 旨甚詳，其縱未另就臺大醫院鑑定意見關於「在未檢出病毒 量的當時，可視為無傳染性」、「若持續規則服藥，規則追 蹤病毒量皆未檢出，且無生殖器潰瘍的情形下，皆可視為無 傳染性」等，尚不影響於本件是否屬危險性行為之認定，特 予說明，仍與判決不載理由或調查未盡之違法情形不相適合 。至於「危險性行為」之範圍，乃經立法者授權中央主管機 關參照世界衛生組織相關規定加以訂定，事涉愛滋病防治之 重大公共利益，固可能隨愛滋病防治研究之進展而有所調整 ，然目前醫學上既無法完全排除未隔絕器官黏膜或體液而直 接接觸者之感染可能性，上開定義自仍有其適用，即在未隔 絕器官黏膜或體液而直接接觸之性行為，於醫學上評估可能 造成人類免疫缺乏病毒傳染者即屬之，原判決亦無不適用法 則或適用不當之情形。 ㈡刑之量定為事實審法院得依職權裁量事項，原判決已敘明以 上訴人責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑 ，既未逾越法定刑範圍，亦非明顯違背正義，且已從寬定其 應執行刑，自屬裁量權之行使，尚難指為違法。 五、經核上訴意旨，或置原判決之論敘於不顧，徒憑己見再事爭 執，或係就原審採證認事、量刑之職權行使，任意指摘，不 能認為已經符合首述法定上訴要件，其上訴違背法律上的程 式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 9 月 12 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 邵 燕 玲 法官 呂 丹 玉 法官 梁 宏 哲 法官 沈 揚 仁 法官 吳 進 發 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 107 年 9 月 18 日