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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第3572號 上　訴　人　鍾法喜 選任辯護人　周文哲律師 上列上訴人因違反藥事法等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院 中華民國107年7月26日第二審更審判決（106年度重上更㈡字第3 號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署98年度偵字第29757號， 99 年度偵字第3748號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料 ，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人鍾法喜有事實欄 所載製造、販賣偽藥予同案被告黃國統2 次之犯行，因而撤 銷第一審不當之科刑判決，依想像競合之例改判論處犯藥事 法第82條第1項之製造偽藥2罪刑，併諭知相關沒收。已詳述 其調查、取捨證據之結果，及憑以認定犯罪事實之心證理由 ，並對於上訴人所辯各節，何以不足採信，亦詳加說明指駁 。所為之論斷，俱與卷存證據資料相符，從形式上觀察，原 判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。 二、上訴意旨略以： ㈠依證人即世華生物科技股份有限公司（下稱世華公司）業務 專員陳光耀於原審審理之證言，上訴人委託世華公司製造之 產品，不論包裝、顏色或內含物應都相同。第一審將本案扣 案物品，送請行政院衛生署食品藥物管理局（下稱藥管局） 鑑定，依該局民國100年8月29日檢驗報告書鑑定結果，如原 判決附表（下稱附表）、一之編號A所示，除其中盒裝（ 10 粒）之銀色鋁箔包，內裝淺黃褐色粉末，及盒裝（9 粒）之 金色鋁箔包，內裝淺褐色粉末，檢出含有「Thioaildenafil （分子量504 ）」（下稱「Thioaildenafil」）成分外，其 餘則均未檢出該成分（如附表、二之編號B 所示）。而該編 號A部分，鋁箔包裝及內裝粉末顏色均不同，且編號A、B 均 為同案被告蔡儀俊居處之扣案物，其中有檢出亦有未檢出該 成分之情形，本案之扣案物之來源絕非相同。原判決未予詳 查，有應調查證據而未予調查、違背論理及經驗法則之違背 法令。且對照陳光耀證詞，可證本案查扣之膠囊產品，並非 上訴人所製造出售；又原判決認定上訴人出售予黃國統經營 之冠穎生技貿易有限公司之產品，係10顆裝之膠囊，而依黃 國統於第一審審理之證詞，益徵含有「Thioaildenafil」成 分之扣案物，與上訴人毫無關係。原審就此有利之證據，未 說明不採之理由，亦有判決不備理由之違法。 ㈡法務部調查局臺中縣調查站（下稱臺中縣調站）於98年8 月 19日，搜索蔡儀俊處所並製作扣押物品目錄表，其中編號 2 猛客力膠囊狀食品之數量，原來僅載為90顆，遭人增刪為10 9 顆，且未由被搜索人或執行搜索人員於刪改處簽名或蓋章 ，更無記明字數。且本案僅有該遭增列之19顆猛客力，含有 「Thioaildenafil」成分（即附表、一之編號A ），其餘均 未驗出，該增列之19顆為本案之關鍵。此搜索扣押程序所得 之相關資料及扣押物，因有重大明顯之瑕疵，自無證據能力 。詎原判決就此竟未予論究，而仍為不利上訴人之認定，顯 有判決不適用法則及違背證據法則之違誤。 ㈢依藥管局網站資料所示，類緣物「Thioaildenafil」於99年 1月5日始公布，上訴人此時始知悉，本案係發生該次公布之 前。再依證人董長庚（藥管局承辦人）、藥學博士劉怡伯（ 藥管局審查員）之證言，渠等對「Thioaildenafi1」化學成 份及屬性尚非了解，而須於案發後再送請臺大教授審查，始 認定「Thioailenafil 」可影響人類身體。而上訴人僅係商 職畢業，並無任何藥學專業，焉能知「Thioailenafi1 」足 以影響人之身體結構及生理機能？又上訴人經營之金法喜醫 學生技有限公司（下稱金法喜公司）早於本案發生前之96年 3月至98年7月間，即將本案食品送請業經核可委託檢驗之國 內公正機構檢驗，檢驗結果均未含包括壯陽藥在內之西藥成 分，依經驗及論理法則，上訴人敢於本案案發前主動送驗達 6 次，足徵其無製造、販賣偽藥之故意。原審就前開事實未 予詳究，已悖於經驗、論理法則，有判決違背法令之違誤。 ㈣原審認定97年6月19 日為警查獲之案件（該案經臺灣臺北地 方檢察署以98年度偵字第1589、22876 號提起公訴，並經臺 灣臺北地方法院以98年度訴字第2215號刑事判決確定），與 本案之原料均屬相同，且本案製造及販售之時間，均在該案 98年10月30日提起公訴之前，具集合犯之包括一罪關係，應 以一罪論處，而該案已判決確定，原審就本件自應為免訴判 決，方符法律規定。原審竟仍為不利上訴人之認定，並為有 罪判決，有判決違背法令之違誤云云。 三、惟查： ㈠採證認事係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷 ，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心 證理由，即不能任意指為違法。原判決已敘明如何依上訴人 之部分自白、同案被告黃國統、蔡儀俊、證人張幸枝、陳光 耀、許嘉興之證述、金法喜公司之銷貨單、世華公司合約書 及客供品驗收單、紳瑔實業有限公司（黃國統經營）開立與 金法喜公司之本票、支票及其明細表、藥管局98年6月26 日 藥檢參字第0000000000號檢驗報告書、100年8月29 日FDA研 字第0000000000號檢驗報告書、臺中市衛生局藥物檢查現場 紀錄表、猛客力膠囊狀食品包裝外盒影本及膠囊狀藥品翻拍 照片、威力膠囊外包裝盒翻拍照片等證據資料，經綜合判斷 ，認定上訴人明知其所提供來源不明含有壯陽功效之粉末， 含有壯陽藥威而鋼主成分Sildenafil類緣物「 Thioaildenafil」等西藥成分，足以影響人類身體結構及生 理機能，未經核准，擅自於97年9月16日、10月23 日，將上 開藥粉，委託不知情之世華公司業務專員陳光耀等人，充填 入膠囊並打錠，製造名為「威力」10顆裝膠囊之偽藥（含「 Thioaildenafil」成分），並於98年4月14、28 日，以每顆 新臺幣（下同）13元之價格，販賣上開「威力」膠囊偽藥 1 萬顆（此銷貨單品名欄記載為「威力-2」）予黃國統經營之 冠穎生技貿易有限公司（下稱冠穎公司），而製造、販賣上 開偽藥，黃國統再以每顆35元之價格販賣予蔡儀俊，後者以 「猛客力」膠囊之名稱對外銷售等事實。並就上訴人所辯： 扣案之食品其有送驗，均屬合格，不知為何會檢出含有西藥 ，且交給黃國統之產品為10 顆一排，並以PTP裸排包裝，與 黃國統交給下游蔡俊儀之產品外包裝不同云云，如何不足採 信，詳加說明指駁。所為之論斷，俱有卷內資料可按，無違 證據法則，乃事實審法院採證認事職權之適法行使，亦無違 反證據法則、調查職責未盡及判決理由欠備之不當情形。依 原審認定之事實，上訴人有兩次製造、販賣之犯行，是其提 供之原料非必然相同，而世華公司充填打錠之包裝亦非必然 一致，而依黃國統在臺中縣調站之陳述，其有向上訴人取得 金色、銀色裝包之膠囊，且其於偵查及上訴審審理均一致明 確證稱：上開藥物均是從上訴人處取得等語，並無矛盾之處 ，是如附表、一之編號A 部分㈠、㈡之鋁箔包裝顏色不同， 不足為有利於上訴人之認定。況於99年10月21日在桃園市平 鎮區正威藥局查扣之膠囊，黃國統亦稱是向上訴人取得，經 送驗後，檢出「Thioaildenafil」及「Thiosildenafil（分 子量504）」，則與附表、一之編號A部分㈡檢出之成分相同 ，顏色亦大致相當，有藥管局99年4月23 日檢驗報告書可憑 （見本院104 年度台上字第1075號卷第257 頁，即上訴人上 訴理由狀上證第25號），原審之採證認事，難認有違經驗、 論理等證據法則。上訴意旨㈠指摘原審違背罪疑唯輕原則、 無罪推定原則，及判決理由不備、矛盾云云，或對原審取捨 證據與自由判斷證據證明力之職權行使，或對原判決理由已 經說明之事項，徒以自己之說詞，再為單純事實之爭辯，皆 非適法之第三審上訴理由。 ㈡公務員制作之文書，不得竄改或挖補；如有增加、刪除或附 記者，應蓋章其上，並記明字數，其刪除處應留存字跡，俾 得辨認，刑事訴訟法第40條固定有明文。惟證據之取捨，屬 於事實審法院之職權，故事實審依客觀標準認某項證據有審 酌之必要者，倘不違反經驗法則、論理法則，尚難指為違法 。證人即臺中縣調站調查官周宜佩、楊文政於98年8月19 日 在蔡儀俊住處執行搜索，製有搜索扣押筆錄（含扣押物品收 據、扣押物品目錄表），並在該份公文書上簽名，惟依卷附 之上開目錄表，品名為猛客力膠囊品食品，數量原為90增刪 為109 個，其上雖無蓋章及記明刪改字數（見臺中縣調站卷 第87頁）。然其2人於原審審理時結證稱：90更改為109，應 是其等漏蓋，而在臺中縣調站之留存聯更改處，則蓋有「蔡 儀俊」圓形章等語，且經原審當庭勘驗無誤（見原審重上更 ㈠卷二第22至26頁），證人2 人之處理方式雖與上開規定略 有出入，但原審查明係漏未蓋章，並確認留存聯部分確有蓋 章，蔡儀俊當場未爭執，經其綜合各證據資料判斷之結果， 認該扣案中如附表、一之編號A部分㈠、㈡所示之19 顆為偽 藥，確係該次搜索扣押之物，而可證明上訴人有製造、販賣 偽藥之行為。此乃事實審法院對證據調查及採證認事職權之 適法行使，不能任意指摘違法而執為上訴第三審之適法理由 ，上訴意旨㈡指原判決有不適用法則及違背證據法則之違誤 云云，尚有誤會。 ㈢藥品「類緣物」之分子主結構與藥品極類似（即類似物）， 係藥品研究發展之諸多化學合成方程途徑過程中所產生「非 天然」存在之相關類似物產物。鑑於該等類似物產物之藥理 作用皆可顯著影響人體生理功能，已符合藥事法第6條第3款 「足以影響人類身體結構及生理機能之藥品」規定，應屬藥 品管理，且該類藥品類緣物大部分以壯陽或減肥食品型態販 售，可能導致患有高血壓及心血管疾病之消費者，在不知情 之情況下使用，而發生與心血管疾病藥物產生交互作用致猝 死之危險。原審已敘明藥管局在本案猛客力膠囊中所驗出之 Thioaildenafil（分子量504）成分，其主結構與 Sildenafil（威而鋼主成分）之主結構相同，且整體結構極 為相似，即Sildenafil之類緣物，該成分可顯著影響人體之 生理功能，符合藥事法第6條第3款「其他足以影響人類身體 結構及生理機能之藥品」規定，應屬藥品管理，衛生主管機 關亦未曾核准該成分之產品，非需經衛生主管機關之公告列 管。又本件並無任何證據證明上訴人自行送檢之食品成分， 與扣案遭查獲之膠囊確屬相同，況藥管局於本案所為檢驗， 所使用之儀器靈敏度較高，而其他民間之檢驗公司復未能取 得「Thioaildenafil」或「Thiosildenafil（分子量504 ） 」之標準品以供比對，尚難以上訴人所提自行送驗報告資為 其有利之認定。上訴意旨㈢徒以自己之說詞指摘原判決違背 經驗、論理法則云云，自非適法之第三審上訴理由。 ㈣刑法學理上所謂「集合犯」，係指符合犯罪構成要件之行為 ，依其本質、犯罪目的及社會常態觀之，常具有反覆或延續 實行之特性，此等反覆、延續之行為，於自然意義上雖係複 數之行為，但依社會通念，在法律上應總括為合一之評價， 於立法時乃將之規定為獨立之犯罪類型，而為包括之一罪。 故是否屬於「集合犯」，在主觀上應視其是否出於行為人單 一或概括之決意或目的，在客觀上則應依其犯罪構成要件類 型斟酌法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、 社會生活經驗中該犯罪具有反覆或延續實行之常態及社會通 念等因素，並秉持刑罰公平原則，加以判斷。現行刑法上有 關販賣之罪（包括販賣毒品、槍械、偽藥、禁藥、違反著作 權法及仿冒他人商標之商品等），在立法者預定之構成要件 類型上，並非屬於必須反覆或延續實行始能成立之犯罪。且 該等販賣行為，常有單一或偶發性多次販賣之情形，亦非絕 對具有反覆、延續實行之特徵。而刑法刪除連續犯之前，基 於概括之犯意而為多次販賣毒品、槍械、偽藥或禁藥行為， 實務上向採「連續犯」說，而不採「集合犯」說。連續犯刪 除後，自應將原屬各自獨立評價之數罪，回歸本來應賦予複 數法律效果之原貌，而就多次販賣毒品、槍械、偽藥、禁藥 之犯行，以採一罪一罰為原則。原判決已敘明上訴人2 次製 造、販賣偽藥之犯行，如何在客觀上明確可分，每次行為皆 可獨立成罪，無從評價為集合犯，而應按行為次數予以分論 併罰。並無不合，洵無上訴意旨㈣所指適用法則不當之違法 可言。 ㈤其他上訴意旨，或對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之 職權行使，或對原判決理由已經說明之事項，徒以自己之說 詞，再為事實上之爭辯，泛指為違法，皆非適法之第三審上 訴理由。本件上訴均違背法律上之程式，應併予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 1 月 31 日 最高法院刑事第四庭 審判長法官 王 居 財 法官 蘇 振 堂 法官 謝 靜 恒 法官 鄭 水 銓 法官 楊 真 明 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 108 年 1 月 31 日