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最高法院刑事判決　　　　　　　　　107年度台上字第3708號 上　訴　人　林永弦（原名林詠耀、林世杰） 選任辯護人　楊榮宗律師 　　　　　　羅閎逸律師 　　　　　　賴鴻鳴律師 上列上訴人因違反藥事法等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院 中華民國107 年6 月19日第二審判決（106 年度醫上訴字第1820 號；起訴案號：臺灣彰化地方檢察署103 年度偵字第5694、6116 、6897、7174、7855號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。 理 由 一、本件原判決認定上訴人林永弦（原名林詠耀、林世杰）未取 得合法醫師資格，且明知輸入供治療、減輕人類疾病使用之 藥品，須依規定經由中央衛生主管機關核准，始可為之，如 未經核准擅自輸入者，即為禁藥，竟自民國99年起，未經許 可、擅自從大陸地區輸入含「阿魏酸」成分之針劑後，或與 林玉葉共同基於調劑禁藥之犯意，在林玉葉臺中市霧峰區的 住所，以針筒抽取上開屬禁藥之針劑，再注入如原判決附表 三編號１所示之信東美達研注射液5 ﹪瓶內，以調劑上開禁 藥；嗣或單獨基於販賣禁藥、詐欺取財之犯意；或單獨基於 轉讓禁藥之犯意；或分別與曾申伙、鄭慧芬、梁滿釧（自如 原判決附表一編號３接受施打針劑後已知並無療效起）、陳 顯堂（轉讓禁藥部分除外）、陳萬卿、梁麗鄉（自如原判決 附表一編號４接受施打針劑後已知並無療效起）、林玉葉、 林金生、張佩瑜共同基於非法執行醫療業務、販賣禁藥、詐 欺取財、轉讓禁藥之犯意聯絡，分別於如原判決附表一、二 所示之時間、方法，為非法執行醫療業務、販賣禁藥、轉讓 禁藥及詐欺取財之行為（林玉葉、鄭慧芬、陳顯堂、陳萬卿 、梁滿釧、梁麗鄉、曾申伙、朱麟孫、張佩瑜等人，所犯均 經第一審判處罪刑確定；林金生已死亡，經第一審諭知不受 理），經警於103 年6 月10日查獲等情。因而撤銷第一審關 於此部分不當之科刑判決，改判仍依想像競合犯之例，從一 重論處上訴人以犯修正前藥事法第82條第1 項之輸入禁藥罪 刑（宣處有期徒刑5 年），併為相關沒收之諭知。固非無見 。 二、惟查： ㈠鑑定，係由選任之鑑定人或囑託之鑑定機構，除憑藉其特別 知識經驗，就特定物（書）證加以鑑（檢）驗外，並得就無 關親身經歷之待鑑事項，僅依憑其特別知識經驗（包括技術 、訓練、教育、能力等專業資格）而陳述或報告其專業意見 ；人證，則由證人憑據其感官知覺之親身經歷，陳述其所見 所聞之過往事實。前者，係就某特定事物，依法陳述其專業 意見，以供法院審判之參酌依據，具有可替代性；後者，因 係陳述自己親身見聞之過往事實，故無替代性。二者雖同屬 人的證據方法，但仍有本質上之差異。而英美法上憑其專業 知識、技術等專家資格，就待證事項陳述證人意見之專家證 人，尚未為我國刑事訴訟法所採用，然就其依憑特別知識經 驗而陳述或報告其專業意見之本質以觀，可認相當於我國刑 事訴訟法上之鑑定，自應適用關於鑑定之規定。至於鑑定證 人，係依特別知識得知已往事實之人，就其陳述已往事實以 言，因與證人相似，有其不可替代之特性，刑事訴訟法第21 0 條乃明定，應適用關於人證之規定；但若其依特別知識， 就某事實陳述其判斷的意見，則仍與鑑定人無異，例如曾為 傷患診治之醫師，就診治之經過作證，而陳述其過往診治經 過之事實，此部分固因證人身分而有不可代替性；惟其就經 驗事實而為專業上的意見報告部分，例如該醫師推定病人受 傷係如何之兇器所致，乃屬意見之陳述，仍為鑑定之性質， 當予區辨，避免混淆。 又刑事訴訟法為擔保證人、鑑定人陳述或判斷意見之真正， 特設具結制度，然因二者之目的不同，證人之陳述，求其真 實可信，而鑑定人之鑑定，重在公正誠實，故兩者應具結之 結文內容有別。具體而言，依刑事訴訟法第189 條第1 項規 定，證人之結文內，應記載「當據實陳述，決無匿、飾、增 、減」；同法第202 條則定明鑑定人之結文內，應記載「必 為公正誠實之鑑定」，以示區別。再者，依同法第158 條之 3 規定，證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑 定意見，不得作為證據。此所稱未具結者，除全然未簽認結 文外，尚包括違反同法第189 條第1 項、第202 條所定具結 之法定程式（結文內容）。從而，（鑑定）證人苟經法院或 檢察官指定，意在使依其特別知識經驗，就所觀察之「現在 事實」（非已往見聞經過之事實），報告其判斷之意見，即 不失為鑑定人之性質。於此，即應分別情形命具（鑑定）證 人結文，或加具鑑定人結文。換言之，其人究竟係屬證人（ 鑑定證人）或鑑定人身分，自應分辨明白，然後依法命為具 結，若有違反或不符法定程式，其證言或鑑定意見，即屬欠 缺法定程式，而難認係合法之證據資料，不得作為證據。 本件原審依上訴人之聲請，傳喚任職於行政院衛生福利部中 醫藥司之技士簡慶儀到庭，命憑其業務上之特別知識經驗， 就本案含阿魏酸（Ferulic acid）成分之產品，何以被認定 係屬「藥品」之依據及其理由，並提示該部（食品藥物管理 署、中醫藥司）關於本案歷來之復函（含檢驗報告書）、釋 示，詢問函文製作之經過、依據，及有關「藥品」、「（健 康）食品」認定之基準，暨本件針劑之屬性等事項，陳述意 見（見原審卷第二宗第89頁、第三宗第32頁背面至第40頁） 。如果無訛，簡慶儀既係以前揭復函承辦人之身分到院，憑 藉其特別知識經驗，就相關復函製作之過程，「藥品」、「 食品」之屬性及分類，以及扣案針劑，應如何定性、歸類等 事項，除陳述其親身經歷之過往事實（函文之製作經過）外 ，尚陳述其專業意見，似非僅係（鑑定）證人而已，恐另兼 以鑑定人之身分表示意見，原審雖以鑑定證人身分傳喚簡慶 儀到庭，但僅諭知鑑定證人具結義務及偽證處罰，命朗讀證 人結文（「無匿、飾、增、減」）後具結（無「公正誠實」 之結文；見原審卷第三宗第6 頁背面、第52頁），未再踐行 鑑定人之具結程序，於法自有未合。簡慶儀於原審所為鑑定 意見部分，在程序上既欠缺法定要件，即難認屬合法之證據 資料，原審判決竟採用為判斷上訴人犯罪的依據（見原判決 第15頁第11 -13行），致上訴意旨得以指摘其違背法令，核 非無理由。 ㈡按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」刑法 第2 條第1 項定有明文。此所謂行為後法律有變更者，係包 括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更情形 。而行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條 件之實質內容，修正前、後法律所定要件有無不同而斷。若 新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內 容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實 務見解、法理之明文化，或純係條次之移列等無關有利或不 利於行為人情形時，則非屬上揭所稱之法律有變更，自不生 新、舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用 裁判時法。然而，無論如何，行為後法律既有修正，不論是 否涉及法律變更，抑或僅係無關行為人有利或不利事項的修 正，仍應於判決理由中，有所說明，否則，猶屬判決理由欠 備。 原判決於其理由欄壹─四─㈠─⒉、⒊內，雖載敘：上訴人 行為後，有關刑法第339 條普通詐欺取財罪有修正，並增訂 同法第339 條之4 之加重詐欺取財罪規定；另藥事法第82條 第1 項、同法第83條第1 項，亦有修正，且經比較修正前、 後之規定，以修正前之規定有利於上訴人等旨（見原判決第 18頁），但細繹其內文所載，對於該等法條修正前、後之內 容為何？何以新、舊法比較之結果，係以修正前之規定有利 於上訴人的理由，均未詳明，致判決理由欠備，難昭折服。 ㈢科刑之判決書，其所載事實與理由的說明，必須彼此互相適 合，方為適法。如所載的事實與事實；事實與理由；或理由 與理由之間，彼此相互齟齬，均屬理由矛盾，其判決當然違 背法令，足以構成撤銷的原因。 卷查：原判決關於系爭扣案「針劑」，究竟屬於藥事法第 6 條所列何款藥品之認定乙節，於理由中，先謂：扣案之「針 劑」，上訴人宣稱（有）療效，且供作治療、減輕疾病使用 ，核屬藥事法第6 條「第2 款」所定之藥品（見原判決第14 頁第13、14行）；嗣另援引行政院衛生福利部函文內容，又 稱：扣案物「可能影響人類身體結構及生理機能」，且「以 治療癌症為目的」，符合藥事法第6 條藥品之定義（按此屬 藥事法第6 條「第3 款」之規定；見原判決第14頁第15行以 下），前後說理，彼此齟齬；復以鑑定證人簡慶儀所提出之 「中華人民共和國葯典2015年版」，係上訴人行為終了後所 發行，當無從就上訴人行為當時有關「阿魏酸」製劑的管理 情況，有所證明，上訴人於原審審理中，既已爭執，原審未 遑查明，猶援為判斷上訴人犯罪的依據，亦有未洽。凡此， 攸關本件法律適用之正確與否，允再研求。 三、以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項 ，事實既尚欠明確，本院無從為其法律適用是否適當之判斷 ，應認原判決有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 3 月 7 日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 洪 昌 宏 法官 吳 信 銘 法官 許 錦 印 法官 王 國 棟 法官 李 釱 任 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 108 年 3 月 11 日