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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第4186號 上　訴　人　賴芝宇 選任辯護人　李瑞玲　律師 上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華民 國107年8月21日第二審判決（105 年度上訴字第1955號，起訴案 號：臺灣新北地方檢察署101年度偵字第13944、30044號、102年 度偵字第31694號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於賴芝宇利用職務機會詐取財物部分撤銷，發回臺灣高 等法院。 其他上訴駁回。 理 由 壹、撤銷發回部分： 一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人賴芝宇利用職務機會詐取 財物部分之科刑判決，改判論處其犯貪污治罪條例第5 條第 1 項第2 款之利用職務機會詐取財物罪刑暨沒收等，固非無 見。 二、惟查：原判決事實欄認定：上訴人賴芝宇係臺北縣（現已改 制為新北市〈下稱新北市〉）政府水利局河川工程科（下稱 河工科）轄區補助組約僱人員（職稱為代理技士），負責年 度河川工程災修工程合約控管，辦理新北市境內河川、市管 轄區排水之水患防治等工作。理由欄則認定：「新北市林口 鄉（現因改制改稱林口區〈下稱林口區〉）西部濱海公路14 Ｋ道路旁土石標售」案（下稱系爭土石標售案）係由與上訴 人同在河工科任職之鄰座同事林宗賢承辦，而林宗賢因未承 辦過類似案件，就系爭土石標售案相關問題均詢問上訴人， 且於系爭土石標售案得標之立帆國際開發有限公司（下稱立 帆公司）股東佘忠志前往河工科找林宗賢詢問相關問題時， 林宗賢遇有不懂問題則詢問上訴人；且上訴人與佘忠志聊天 時，亦會提到林宗賢連公文也不太會寫，上訴人會教林宗賢 如何簽辦公文；以上訴人在河工科之職掌及其與林宗賢在辦 公室互動舉止，足認一般業者應無法區分上訴人之職掌及權 限，因而產生誤認。且佘忠志因誤認上開情形乃交金錢予上 訴人，請其為立帆公司之利益，向林宗賢進行疏通。顯見上 訴人確有因其行為使佘忠志陷於錯誤，利用其任職河工科職 掌之職務上衍生機會，向立帆公司之佘忠志詐取財物甚明等 情（見原判決第3 、31、34頁）。 三、然按貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款所稱之「利用職務上 機會」，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言。其所 利用者，職務本身固有之事機，固無論矣，即使由職務上所 衍生之機會，亦包括在內。而所謂「職務上衍生之機會」， 係以與其職務具有關連性，即與行為人因法律或命令賦予一 定之職務，在客觀上及職務內容上有相當之關係始屬之。故 利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交 付，必須與其職務具有關連性。如所施用之詐術與公務員職 務上無關，即無利用職務上機會之可言。 四、原判決既認定系爭土石標售案係林宗賢承辦，上訴人僅係與 林宗賢比鄰而坐，指導林宗賢簽寫公文及林宗賢向上訴人請 教相關問題等情；則佘忠志先後3 次交付上訴人新臺幣（下 同）6 萬元、8 萬元、8 萬元，共計22萬元，請其為立帆公 司之利益，向林宗賢進行疏通，是否與上訴人之職務有相當 之關連，而得以認定上訴人係利用職務上之衍生機會而詐取 財物，饒有研求餘地。原審未詳加調查釐清，為必要之說明 ，遽認上訴人犯利用職務詐取財物罪，尚嫌速斷。難謂無應 於審判期日調查之證據而未予調查暨理由不備之違法。 五、上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應認原判決關於上訴 人利用職務機會詐取財物部分，有撤銷發回之原因。 貳、上訴駁回部分： 一、刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依 據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。 二、本件上訴人賴芝宇上訴意旨略以： ㈠上訴人與蕭柏輝間之金錢往來，純屬私人借貸；且蕭柏輝於 第一審及原審均證稱係「借款」。況蕭柏輝於民國96年6 月 30日即分別以北翰營造有限公司（下稱北翰公司）及川林營 造工程有限公司（下稱川林公司）名義承攬新北市政府災修 工程合約，當時其即為經辦人，無須向其行賄即得以順利請 款，何以自98年1 月起卻為求請款順利而向其交付賄款，顯 然未向其行賄。 ㈡蕭柏輝於第一審及原審就每次交付金額之證述，前後不一； 且於原審證述每次大概交付其約3 至5 萬元，合計應該有10 0 萬元以上，但確切數字並未統計等語；然原判決如附表（ 下稱附表）三所載每筆款項扣除未達3 至5 萬元之筆數，合 計僅有75萬4,000 元，與蕭柏輝證述交付其有100 萬元以上 ，顯有未符，顯見純係自行臆測。原判決僅以蕭柏輝之單一 證述，遽論其罪，已有違法。 ㈢證人蔡淑真於偵查時，就蕭柏輝出借金錢予其之事，因緊張 致回答閃爍，當無隱瞞其與蕭柏輝間之借貸關係，致自陷於 偽證罪處罰之理。原判決遽認其與蕭柏輝間所謂「借款」並 非尋常，顯有違誤。 ㈣蕭柏輝係多次交付其小額現金，與一般行賄係雙方就特定職 務上行為達成合意後即一次性給付賄款有別，二人如何就特 定職務行為達成收受賄賂之合意，仍有疑義；且請領工程款 ，需經公務機關層轉核章，其並無主導請款流程之職權，原 判決未說明其主觀上是否具有收取賄款之認識，究係以何項 職務行為索賄？蕭柏輝主觀上是否基於其有為特定職務行為 之目的而交付金錢？遽認其構成不違背職務收受賄賂罪，有 理由不備之違法。 ㈤原判決並未調查蕭柏輝匯款予其之時間，是否為北翰公司、 川林公司向新北市政府請領工程估驗款之時間，有應於審判 期日調查之證據而未予調查之違法。 三、惟查原判決撤銷第一審關於上訴人不違背職務收受賄賂部分 之科刑判決，改判仍論處其犯貪污治罪條例第5 條第1 項第 3 款之不違背職務收受賄賂罪刑暨沒收等，已詳述認定犯罪 事實所憑證據及認定理由。並對如何認定：上訴人否認犯罪 之辯解，不足採信；其收受蕭柏輝交付賄款之時間、頻率、 金額並不固定，且蕭柏輝交付予其如附表三所示之行賄款項 ，亦經其核對所使用金融帳戶明細後所確認，其截取蕭柏輝 證述內容之片段，難為有利之認定（見原判決第24、25頁） ；其與蕭柏輝間之金錢往來，顯非民事借貸關係；均依據卷 內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違 背法令之處。次查： （一）原判決採用證人蕭柏輝於法務部調查局北部地區機動工作 站（下稱北機站）詢問、偵查、第一審、原審；證人蔡淑 真於偵查、第一審、原審；洪敏瑜於北機站詢問；魏嘉於 偵查等上開證人足以採信之證述（見原判決第16至20、22 頁），並綜合卷附其承辦新北市政府水利局（下稱水利局 ）96年度至100 年度（水利）災害防治及緊急搶修工程決 標公告、採購一覽表、其使用之金融機構帳戶交易明細彙 整表、其自行註記收受自蕭柏輝之賄款存入金融機構帳戶 一覽表、北翰公司零用金請款單及現金支出傳票暨扣案如 附表三所示存摺（見原判決第16頁）等直接、間接證據， 本於推理作用，為認定事實欄三部分之基礎，尚非僅憑蕭 柏輝之單一證述，而無其他補強證據為佐證。而其係於97 年5 月1 日始受聘擔任河工科轄區補助組之代理技士，負 責年度災修合約控管及審核災修廠商請領工程款等業務； 北翰、川林二公司承攬之災修工程請款作業係由其所承辦 ，其負責災修工程之估驗請款之責，具有災修工程之工程 款審核職權之職務，蕭柏輝交付其之款項係取自北翰公司 、川林公司之公關費；其於98年1 月起以借款名義索取賄 賂，蕭柏輝則期望在工程之請款上較為順利而不被刁難， 因而向其行賄，則其與蕭柏輝間達成收受、交付賄賂之合 意，蕭柏輝交付如附表三所示賄款，與其職務上行為具有 對價關係。至論斷其有事實欄三部分不違背職務收受賄賂 犯行，乃屬原審取捨證據及證據證明力判斷之職權，其所 為判斷，尚無悖乎一般經驗法則。自難指為違法。 （二）原判決依上開證人蕭柏輝證述等證據資料，已足認其有事 實欄三所載不違背職務收受賄賂之犯意與犯行，事證已臻 明瞭，無再為其他無益之調查，難認有違背法令之處。況 上訴人及其辯護人於原審審判期日，經審判長詢以尚有何 證據請求調查時，均答稱：「沒有」，有審判程序筆錄可 按（見原審卷㈢第408 頁），則原審未調查蕭柏輝交付金 錢予上訴人之時間，是否為北翰公司、川林公司請領工程 估驗款之時間，並無違法。 四、上訴意旨置原判決的論述於不顧，徒憑己見，為事實上爭辯 ，並對於原審採證認事的職權行使，任意指摘，不能認為已 經符合首述法定上訴要件，其此部分上訴違背法律上的程式 ，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、397 、401 條，判決 如主文。 中 華 民 國 108 年 5 月 22 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 陳 世 淙 法官 黃 瑞 華 法官 洪 于 智 法官 楊 智 勝 法官 陳 朱 貴 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 108 年 5 月 24 日