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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第4241號 上　訴　人　陳志曜 選任辯護人　王恒正律師 　　　　　　楊宜樫律師 上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民 國107年3月7日第二審判決（106年度上訴字第988 號，起訴案號 ：臺灣高雄地方檢察署104年度偵字第1700 號），提起上訴，本 院判決如下： 主 文 原判決關於其附表一編號一至四部分均撤銷，發回臺灣高等法院 高雄分院。 其他上訴駁回。 理 由 一、撤銷發回（原判決附表《下稱附表》一編號一至四）部分： 本件原判決維持第一審關於論處上訴人陳志曜犯行使偽造私文書 4罪刑（詳如附表一《按依原判決第18、21 頁所載，原判決正本 末所載「附表」應指附表一》編號一至四所示）之判決，駁回其 及檢察官在第二審上開部分之上訴；固非無見。 惟查：應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法 令，刑事訴訟法第379條第10 款定有明文；又證據雖已調查，而 其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於 審判期日調查之證據而未予調查的違失。 原判決認上訴人原為告訴人陳達興企業股份有限公司（下稱陳達 興公司）董事，利用保管公司高雄銀行北高雄分行存摺及董事長 陳達三（上訴人之父，已死亡）印章之機會，未經陳達三之同意 ，擅自於民國99年4月30日提領現金新臺幣（下同）15 萬元，又 於同年5月31日、6月30日、7月30日，各匯出15 萬元予自己或配 偶蔡瓊慧等情，因認上訴人有行使偽造私文書及詐欺取財犯行； 無非係以上訴人坦承保管公司存摺及印章，並領取上開現款、轉 帳匯款等情，而其所辯係經陳達三同意每月暫支15萬元用以支付 個人薪資云云，但陳達興公司人員薪資均係每月分2 次以現金發 放，為證人即當時會計洪麗玉證述在卷，又上訴人於提領或匯出 上開款項後，下月其薪資仍如常領取，而其就借支如何還款，先 稱暫支薪資後由會計回沖薪資，後改稱係自行將還款金額置於金 庫，前後不一，其稱係經陳達三同意借款，並無提出證據，其所 為辯解為不可採，因而為上訴人不利之認定。 然依卷內資料，陳達興公司固提出上訴人提領上開4 筆款項之日 記帳（第一審卷㈡第186、187、188、189頁），但洪麗玉於第一 審證稱：「以前的帳都是我記的，可（以）我以前紀錄的帳冊不 是長這個樣子，以前的帳冊是橫式的」，而陳達興公司法定代理 人陳志明（上訴人之兄）稱：「今日所提的帳冊，是會計事務所 後來依先前的帳冊製做出來的」，又洪麗玉另證：「（要從何判 斷原因《指支出原因》？）還有一本現金帳」、「（日記帳上面 傳票有記載編號，那傳票上面是否會記載支出用途？）傳票上面 會」各等語；第一審審判長乃諭知何明德（按係陳達興公司保管 帳冊者）要提出「5筆（按含99年8月31日上訴人匯出之10萬元， 此本院另行駁回）侵占金額的原始傳票」、「洪麗玉製作日記帳 原本及相關帳目影本」等資料，陳達興公司乃於106年5月9 日具 狀表示「洪麗玉於106年6月21日於法庭中所提及之筆記帳目，因 為時間久遠，告訴人雖有竭力尋找，卻仍找不到」，並提出上訴 人提領之上開4筆金額之傳票影本（第一審卷㈡第153、158、162 、177頁，第一審卷㈢第7、27至30頁）。依上開洪麗玉之證述， 陳達興公司提出之日記帳並非證人所製作，此亦為陳志明所是認 ，又依洪麗玉證述，日記帳看不出支出原因，要現金帳或傳票才 可看出；倘屬無訛，告訴人提出之相關帳冊既係依原有製作，上 訴人主張應有原始帳冊，告訴人應提出原始帳冊即可看出其支出 原因，似非無據，況經第一審審判長諭知陳達興公司提出原始帳 冊資料，陳達興公司僅具狀表示並無筆記帳目，原判決於理由謂 陳達興公司回覆已無法尋獲現金帳簿（原判決第14至15頁），如 若屬實，陳達興公司似未指出並無原始日記帳及傳票，於第一審 更提出上開4筆款項之傳票，而上訴人於第一審即主張上開4張傳 票與其提出之傳票記載格式不同，並非原始傳票，係事後整理出 來（第一審卷㈢第82頁），則究上開4 張傳票是否為原始傳票？ 有無原始傳票足以看出上訴人提領或匯出上開4 筆款項之原因？ 又上訴人於原審主張告訴人提出之上開4 筆日記帳均記載為「高 銀北高乙領現」，與實際上開4筆款項僅第1筆係領現已有不符， 洪麗玉不會如此錯誤記載，請求告訴人提出原始日記帳、傳票可 以證明其有告知洪麗玉領款原因（原審卷第125至127頁）；實情 如何？上開疑義均待釐清。原審未予究明，遽行判決，自難昭信 服。上訴意旨以此指摘原判決關於上開4 筆款項部分之判決不當 ，為有理由，應認原判決關於上開4 筆款項中之行使偽造私文書 部分，有撤銷發回之原因，而分別與之有想像競合犯關係之詐欺 取財部分，依審判不可分原則，均併予發回。 二、上訴駁回（附表一編號五）部分： 按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背 法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法 令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟 資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指 摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情 形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回 。 原判決認上訴人未經於99年8月10 日接任董事長陳志明之同意， 於同年8月31日持陳達興公司存摺及印章以轉帳方式匯出9萬元入 其帳戶，匯出1 萬元入蔡瓊慧帳戶等情，因認其此部分有行使偽 造私文書及詐欺取財之犯行，已詳敘其調查證據之結果及證據取 捨並認定事實之理由。上訴人不服提起上訴。 惟查：陳達興公司於告訴時即指出上訴人未經同意而提領該筆款 項（他字卷第1 頁），原判決於理由亦說明陳志明於上開時間接 任董事長，上訴人於陳志明接任後匯出上開款項等情，所憑之99 年8月31日存款條、取款條影本共3紙、高市府經二公字第000000 00000號函附陳達興公司於99年8月30日變更登記表、99年8月 10 日告訴人公司股東臨時會議事錄、董事會出席簽到簿、董事會議 事錄各1 份等證據，上訴人對陳志明接任陳達興公司董事長及其 有匯出上開款項等情，亦均坦承（原判決第5至6頁）。依原判決 事實認定及理由說明，上訴人係於陳志明接任陳達興公司董事長 完成登記後，未經陳志明同意而擅自匯出上開款項，原判決因認 其此部分有偽造私文書之犯行，經核於法並無不合。至原判決於 理由內雖未特別說明此筆款項係未經陳志明同意，但於事實已有 認定，況告訴人於審判中亦主張未經陳達興公司同意，而原判決 已說明上訴人無權動用此筆款項（原判決第11頁），上開未特別 說明僅係理由簡略，並不影響判決認定其係無權提領之本旨。 上訴意旨無非爭執其匯出此筆款項有經陳達三之同意云云，惟其 既知悉陳志明已接任董事長，陳達三已非董事長，其猶持原有公 司存摺及陳達三印章轉帳匯出上開款項，其是否有經陳達三同意 並不影響此筆其係未經董事長陳志明同意而匯出之認定甚明。上 訴意旨核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。 應認上訴人此部分偽造私文書之上訴違背法律上之程式，予以駁 回。與之有想像競合關係之修正前刑法第339條第1項罪部分，核 屬刑事訴訟法第376條第4款之案件，亦非第一審判決無罪，二審 改判有罪之案件，已不得上訴本院，依審判不可分原則，自無從 為實體上審判，應併予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395 條前段， 判決如主文。 中 華 民 國 107 年 11 月 29 日 最高法院刑事第四庭 審判長法官 王 居 財 法官 謝 靜 恒 法官 鄭 水 銓 法官 楊 真 明 法官 蘇 振 堂 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 107 年 11 月 29 日