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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第4538號 上　訴　人　張萍萍 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法 院中華民國107 年7 月24日第二審判決（106 年度上訴字第3206 號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104 年度偵字第25228 號） ，提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內訴訟資 料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形 式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實 審法院之推理作用，認定上訴人張萍萍有其事實欄一之㈠即 其附表一編號一至三所載販賣第一級毒品海洛因予游聖興共 3 次，及同附表編號四、五所載販賣第二級毒品甲基安非他 命予呂秀慧共2 次，及其事實欄一之㈡即其附表二編號一所 載轉讓毒品海洛因予游聖興1 次，及其事實欄一之㈢即其附 表二編號二、三所載轉讓禁藥甲基安非他命予張廷貴共2 次 之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人之科刑及定應執行刑部 分之判決，改判仍論上訴人以販賣第一級毒品共3 罪、販賣 第二級毒品共2 罪、轉讓第一級毒品1 罪及轉讓禁藥共2 罪 （以上合計共8 罪），其中如原判決附表一編號一至五及附 表二編號一所示6 罪，均依毒品危害防制條例第17條第2 項 關於自白減刑之規定減輕其刑後，就上訴人所犯8 罪分別處 如原判決附表一編號一至五及附表二編號一至三「主文」欄 所示之刑，並諭知相關沒收及追徵，復就上訴人所犯前揭不 得易科罰金之6 罪（即原判決附表一編號一至五及附表二編 號一）所處之徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑12年， 另就其所犯前揭得易服社會勞動之2 罪（即原判決附表二編 號二、三）所處之刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑6 月 ，已詳述其所憑證據及認定之理由，核其所為之論斷，俱有 卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決關於上開8 罪部 分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。 二、上訴人上訴意旨略以：伊於原審已聲請傳喚證人游聖興、呂 秀慧、呂憲惠及劉耀興到庭訊問，原審僅傳訊劉耀興，並未 給予伊於審判中與證人游聖興、呂秀慧及呂憲惠對質詰問之 機會，且未經伊詰問之證人游聖興及呂秀慧所為之陳述應無 證據能力，原審遽採證人游聖興及呂秀慧所為不利於伊之陳 述，認定伊有本件犯行，嚴重剝奪伊對上述證人之對質詰問 權，而侵害伊之訴訟防禦權，顯有不當云云。 三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其 採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證 之理由者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理 由。 ㈠、刑事訴訟法第159 條之5 所規定之傳聞法則例外，係以同條 第1 項之當事人已明示同意將傳聞證據作為證據，而其意思 表示又無瑕疵者，或以同條第2 項之當事人、代理人或辯護 人知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，基於當事人對訴訟行為之同意權（包 含同法第159條之5第1項明示同意，及同條第2項之擬制同意 ）行使，與法院介入審查其適當性與否之要件，將原不得為 證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本件原審於行準備程序 時及審判期日踐行調查證據程序時，當庭提示證人游聖興於 第一審審理時所為陳述，以及證人呂秀慧於偵查中及第一審 審理時所為陳述之筆錄等相關證據並告以要旨後，上訴人及 其選任辯護人對於上開證人所為陳述之證據能力，均已表示 不爭執或沒有意見（見原審卷第89至90頁、第272至274頁） ，因證人游聖興及呂秀慧於第一審審理時具結後所為之陳述 ，本非傳聞證據，自均有證據能力。原審綜合上情，審酌證 人呂秀慧上開證據製作時之情況，並無違法不當之情形，因 認證人呂秀慧之偵訊筆錄亦具有證據能力，核與證據法則無 違。上訴意旨謂游聖興於第一審審理時，及呂秀慧於偵查中 與第一審審理時之證詞均無證據能力云云，依上述說明，顯 屬誤解，要非合法之第三審上訴理由。 ㈡、刑事案件被告對證人之對質詰問權，為其訴訟上之基本權利 ，法院自應予以充分之保障。惟是否詰問證人或與之對質， 當事人有處分權。若被告已表示捨棄對質或詰問證人之權， 或於法院審理時已自白全部犯行不諱，核其自白內容與證人 先前證述之情節相符，法院依據被告之自白及卷內相關證據 資料認為事證已臻明確，縱未再傳喚證人到庭與被告對質詰 問，尚不能指摘其所踐行之訴訟程序違法。本件上訴人於偵 查中及原審審理時已自白本件全部犯行不諱，且第一審法院 於審判期日亦已傳喚游聖興及呂秀慧到庭作證，並給予上訴 人及其選任辯護人對上述2 位證人行使詰問權之機會，而上 訴人及其選任辯護人於原審審理時當庭表示捨棄傳訊另一位 證人呂憲惠，即放棄對該證人詰問之權利（見原審卷第278 頁）。原審依憑上訴人之自白暨卷內相關證據資料，認為本 件事證已臻明確，因而未傳訊呂憲惠及再次傳喚游聖興、呂 秀慧到庭訊問，尚無侵害上訴人訴訟防禦權及其選任辯護人 辯護權之情形，自不能指為違法。上訴意旨謂原審未傳喚證 人游聖興、呂秀慧及呂憲惠到庭與其對質，而指摘原審採證 違法云云，依上述說明，顯有誤會，亦非適法之第三審上訴 理由。 ㈢、綜上，本件上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有 如何違背法令之情形，徒就原審採證認事職權之適法行使， 漫事爭辯，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。 揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回 。 據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 11 月 15 日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 郭 毓 洲 法官 張 祺 祥 法官 李 錦 樑 法官 洪 于 智 法官 林 靜 芬 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 107 年 11 月 20 日