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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第4622號 上　訴　人　簡秀香 上列上訴人因違反政府採購法案件，不服臺灣高等法院中華民國 107年4月25日第二審判決（106 年度上訴字第2819號，起訴案號 ：臺灣新北地方檢察署103年度偵字第3032 7號、104年度偵字第 31357號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。 二、上訴人簡秀香上訴意旨略稱： ㈠上訴人與邱雨柔、廖仕文（後2 人業經原審判刑確定）間， 究竟有何犯意聯絡及行為分擔，原判決未說明，有理由不備 之違法。 ㈡原判決理由說明本件採購案，仕玲營造有限公司（下稱仕玲 公司）係以新臺幣（下同）19,999,999元投標，高於上訴人 經營之又泉營造有限公司（下稱又泉公司）之20,250,000元 投標，足見又泉公司應是陪標等語。然19,999,999元不可能 高於20,250,000元，且以投標金額高低論斷是否陪標，與經 驗法則有違。 ㈢政府採購法第50條第1 項之立法意旨，乃行政機關在何種情 形下可不予開標、決標之遵循基準；同法第87條第3 項規定 ，則為刑事制裁，兩者立法目的不同，內容相異，不應混用 。原判決僅憑臆測、推論作為判決理由，有不依證據認定事 實及不備理由之違法。 ㈣又泉公司單純參與本件投標案，絕未與其他人有何聯繫或聯 合等違法行為。上訴人對於廖仕文、邱雨柔間之資金往來情 形，並不知情，渠2人間資金調度，與上訴人無關。 ㈤三峽鎮農會支票連號之情形經常發生，單以投標廠商之押標 金為同一金融機構、或支票發生連號情形，即認定係影響採 購公正之違法行為或圍標，顯然未考慮在地習慣，可見適用 法律有誤。 ㈥上訴人與邱雨柔間常有金錢往來，本件又泉公司投標之押標 金係由上訴人支付，絕非陪標云云。 三、惟查： ㈠證據的取捨、證明力的判斷與事實的認定，都屬事實審法院 自由裁量判斷的職權，此項職權的行使，倘不違背客觀存在 的經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第 155條第1項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法 ，而執為上訴第三審合法理由的餘地。又法院認定事實，並 不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接 證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。 ㈡原判決係綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理的作 用，認定上訴人確有如原判決事實欄所載違反政府採購法犯 行，因而撤銷第一審此部分之無罪判決，改判論處上訴人共 同犯政府採購法第87條第3項、第6項之妨害投標未遂罪刑。 已詳敘其所憑的證據及認定的理由。所為論斷，亦俱有卷證 資料可供覆按。對於上訴人所為相關之辯解，如何不足採信 ，亦據卷內訴訟資料，詳加指駁、說明。從形式上觀察，原 判決於法並無不合。 ㈢原判決理由壹─二─㈡─⒉剖析： ⒈依邱雨柔於法務部調查局新北市調查處（下稱新北調查處） 及檢察事務官詢問時，均供稱：本件採購案是上訴人授權我 全權處理等語。而上訴人於新北調查處亦稱：標單是由邱雨 柔製作，我沒有經手過標單封內任何文件等語，足見邱雨柔 係徵得上訴人之同意，以又泉公司名義投標本案採購案。 ⒉廖仕文、上訴人、邱雨柔除了利用仕玲公司、又泉公司名義 投標本案採購案外，於民國97年至98年間，以仕玲公司、又 泉公司名義同時投標相同採購案高達16件，其中98年9 月至 12月間，即有7 件。上開16件中，部分案件更以仕玲公司、 又泉公司及嘉玲土木包工業名義共同投標。甚者，97年10月 29日開標之「添福里菱角埤過路埤沁園埤等三座埤塘仿竹欄 杆等零星工程案」，更只有仕玲公司、又泉公司及嘉玲土木 包工業投標，並由仕玲公司得標。是以廖仕文、上訴人、邱 雨柔等人於本案採購案投標前，應會知悉仕玲公司、又泉公 司同時投標同一標案之情況相當頻繁；而仕玲公司登記負責 人係廖仕文，又泉公司登記負責人係上訴人，分別係邱雨柔 的兒子及友人，足見關係甚為密切。上訴人亦坦承將又泉公 司大小章寄放在邱雨柔處，供邱雨柔代為投標；邱雨柔亦協 助上訴人與廖仕文競爭，其角色實屬矛盾。在此等前提下， 當三峽區公所公告極為少數預算金額高達2,000 萬元之本案 採購案時，邱雨柔明知此案係廖仕文、上訴人均可施作之案 件，廖仕文投標可能性相當高，卻找上訴人投標，甚至還向 廖仕文借錢，為又泉公司購買押標金支票，實難想像邱雨柔 會協助上訴人與其子廖仕文競爭。是以廖仕文、上訴人、邱 雨柔辯稱：仕玲公司與又泉公司共同投標非為刻意安排云云 ，尚無可採。 ⒊又泉公司投標本案採購案，所使用之押標金支票，除了廖仕 文協助購買1 張外，另一張係廖仕文胞妹廖庭暄受邱雨柔所 託，以嘉玲土木包工業名義購買，但廢標後，2 張支票卻均 交由廖仕文使用。如謂廢標後，因邱雨柔對上訴人確有欠款 ，衡情應會將款項返還給上訴人，或依上訴人指示使用，但 邱雨柔卻非如此，而將支票全數交給廖仕文使用，並稱此為 償還積欠廖仕文之債務云云；然則，上訴人與廖仕文既均係 邱雨柔之債權人，何以邱雨柔要拿應還給上訴人的款項還給 廖仕文？上訴人為何沒有即時向邱雨柔索討該50萬元？凡此 ，均與處理債務之常情有違，自難採信。可見廖仕文購買50 萬元押標金支票給邱雨柔，應非借款給邱雨柔；上訴人於98 年11月20日，匯款給邱雨柔，亦非全為供購買又泉公司所需 之押標金支票所用。又邱雨柔於本件採購案廢標後，將以嘉 玲土木包工業名義開立之支票，交給廖仕文使用，同非償還 積欠廖仕文之債務。是以廖仕文、邱雨柔、上訴人間上開資 金流動，應非借貸關係，而係廖仕文請邱雨柔、上訴人以又 泉公司投標本案採購案，嗣因該案不予開標，故資金又回到 廖仕文。 ⒋廖仕文於98年11月24日，向三峽區農會購買如原判決附表（ 下稱附表）二編號1 所示之支票，抬頭寫三峽區公所，可見 此支票明顯係要供三峽區公所招標標案之押標金使用，此由 廖仕文換票翌日（即98年11月25日），三峽區公所開標之工 程類招標案，僅有本案採購案，並無他案，已足證明。廖仕 文諉稱不知該押標金支票，係用於何案乙節，自不足採信。 又自98年11月24日至12月31日止，三峽區公所招標標案中， 押標金50萬元以上之標案，除了本案採購案外，僅有押標金 200 萬元之道路拓寬案及押標金50萬元之「三峽河秀川護岸 段設置觀景綠廊工程」案等2案，而道路拓寬案因第1次招標 無法決標，而有第2次招標，然此2案之最早開標日係98年12 月7 日，距離廖仕文購買押標金支票之日已長達13天；參諸 工程招標實務，押標金支票抬頭因已寫明招標機構，故該紙 支票僅能供該機構兌現，亦即該支票僅能充作押標金使用， 如此，在資金運用成本考量下，實難想像會有人提早如此長 時間購買押標金支票。是以，廖仕文於98年11月24日購買抬 頭為三峽區公所之50萬元押標金支票，顯然係供翌日開標之 本案採購案使用，從而，亦可認廖仕文當知所購買之押標金 支票，係供又泉公司在本案採購案應用。 ⒌由以上之說明，可認廖仕文、上訴人、邱雨柔等，係故意安 排以仕玲公司與又泉公司名義投標本案採購案等旨。上訴意 旨㈡至㈥任意指摘原判決違背經驗法則、理由不備云云，尚 非合法之第三審上訴理由。 ㈣原判決另於理由壹─二─㈡─⒊⒋說明：系爭採購案，除仕 玲公司及又泉公司外，僅有一廠商參與投標，三峽區公所如 未發現押標金支票有連號情事，逕予開標、決標，即會使開 標發生不正確之結果。綜合上述，廖仕文、上訴人、邱雨柔 既故意安排以仕玲公司與又泉公司名義，一起參與投標本案 採購案，而仕玲公司與又泉公司間，實際上卻無實質競爭之 情形，無非以此表面合法，實質非法之方法，意圖實現開標 發生不正確之結果，幸因審標人員發現押標金支票連號、不 予開標，致未能得逞，然仍構成政府採購法第87條第6 項、 第3項之未遂犯行。渠3人共同犯行，均堪認定等旨。核無上 訴意旨㈠所指之違法情形。 四、上訴意旨，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審 採證認事職權的適法行使，徒憑己意、妄指違法，並就已說 明之事項及其他無涉情事，再漫為事實之爭辯，或非確實依 據卷內訴訟資料而為指摘，不能認為適法之第三審上訴理由 。 五、綜上所述，應認上訴人之上訴，違背法律上之程式，予以駁 回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 4 月 18 日 最高法院刑事第五庭 審判長法官 洪 昌 宏 法官 吳 信 銘 法官 李 釱 任 法官 王 國 棟 法官 許 錦 印 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 108 年 4 月 22 日