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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　107年度台上字第465號 上　訴　人　劉兆煌 選任辯護人　劉世興律師 上　訴　人　蔡清煌 選任辯護人　陳鄭權律師 上　訴　人　林朝聰 選任辯護人　高進發律師 上　訴　人　陳煥輝 選任辯護人　李平義律師 參　與　人　杉河有限公司 代　表　人 即 清算 人　羅仕鎮 參　與　人　東和樂器木業股份有限公司 代　表　人　陳文聰 參　與　人　劉兆煌即和聲企業社 　　　　　　劉兆煌即山河企業社 上列上訴人因違反政府採購法案件，不服臺灣高等法院中華民國 106年8 月23日第二審判決（105年度上訴字第2026號，起訴案號 ：臺灣桃園地方檢察署99年度偵字第9396號，追加起訴案號：10 1年度偵字第8053號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於劉兆煌、蔡清煌、林朝聰、陳煥輝暨對參與人杉河有 限公司、東和樂器木業股份有限公司、劉兆煌即和聲企業社、劉 兆煌即山河企業社沒收部分均撤銷，發回臺灣高等法院。 理 由 壹、本件原審認定上訴人即被告劉兆煌（原判決事實欄〈下稱事 實欄〉一之㈠至㈣）、蔡清煌、林朝聰、陳煥輝（以上3 人 事實欄二）等人違反政府採購法之犯行明確，因而撤銷第一 審關於彼等之無罪判決，改判論處劉兆煌共同連續以詐術使 開標發生不正確結果；蔡清煌、林朝聰、陳煥輝共同以詐術 使開標發生不正確結果罪刑及對於參與沒收之第3 人為沒收 宣告，固非無見。 貳、蔡清煌、林朝聰、陳煥輝部分： 一、按採購之招標方式，分為公開招標、選擇性招標及限制性招 標。公開招標，係指以公告方式邀請不特定廠商投標。選擇 性招標，指以公告方式預先依一定資格條件辦理廠商資格審 查後，再行邀請符合資格之廠商投標。限制性招標，則指不 經公告程序，邀請2 家以上廠商比價或僅邀請1 家廠商議價 ，政府採購法第18條第1 項至第4 項分別著有明文。公開招 標，即已經廢止之機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條 例（下稱稽察條例）所指之「公告招標」，為政府機關辦理 採購的原則；選擇性招標，為稽察條例沒有的制度，乃參考 世界貿易組織（World Trade Organization）之政府採購協 定（Agreement on Government Procurement ）第7 條規定 而創設；至限制性招標，雖亦參考上開協定第15條規定而設 ，惟其中之比價、議價於稽察條例本有規定，相對於公開招 標，屬政府機關辦理採購的例外，政府採購法第22條第1 項 並明列共計16款符合採限制性招標之情形。是同法第48條第 1 項關於須有3 家以上合格廠商投標始得開標之規定，僅適 用於公開招標之情形，始符法律文義及沿革解釋。 二、原判決認定改制前桃園縣中壢市（下稱中壢市）新明國民中 學（下稱新明國中）民國91年「音樂班樂器設備」採購案（ 下稱新明國中採購案）係「定底價最低標得標之方式公開招 標」，林朝聰為確保新明國中標案符合政府採購法第48條第 1項所定3家以上廠商投標之開標門檻，使東和樂器木業股份 有限公司（下稱東和公司）得以順利得標，竟與原無投標意 願之佾和樂器股份有限公司（下稱佾和公司）負責人蔡清煌 兼東和公司公關服務部經理及仙靖貿易有限公司（下稱仙靖 公司）實際負責人即陳煥輝，共同基於以詐術使開標發生不 正確結果之犯意聯絡，協議原無投標意願佾和公司和仙靖公 司企圖於開標前塑造形式上已有3 家合格廠商投標之假象， 誤信已達上開開標門檻，使東和公司優先得標，致使開標發 生不正確之結果等情（見原判決第6 頁末10行起）。稽之卷 內資料，新明國中採購案91年1 月21日之公告資料，標題明 載為「中文限制性招標公告資料」，其中之依據法條欄記載 為「採購法第22條第1項第2款」，招標狀態欄為「邀請廠商 比價或議價」，顯屬於限制性招標。嗣於同年月24日更正之 公告資料，標題雖顯示為「中文公開招標公告資料」，惟其 中之依據法條欄及招標狀態欄之記載不變，此有上開公告資 料在卷可稽（見98年度他字第2272號卷二第1、3頁）。證人 即時任東和公司公關部副理林勝基於第一審亦證稱：伊有參 加新明國中採購案，沒有跟蔡清煌報告要找佾和公司，本案 是限制性招標，只要有一家廠商投標即可，根本不必要兩家 以上，所以不必要找佾和公司來陪標等語（見第一審卷㈣第 114至115頁）。如果無訛，新明國中採購案似為限制性招標 ，而非公開招標。原判決就此未為必要調查說明，逕認新明 國中採購案屬於公開招標，不僅與卷內證據資料齟齬，其基 此立論基礎，逕認林朝聰為確保新明國中標案符合3 家以上 廠商投標之開標門檻，與蔡清煌、陳煥輝共同犯政府採購法 第87條第3 項之以詐術使開標發生不正確結果罪，亦嫌速斷 ，難認適法。 參、劉兆煌部分： 一、有罪之判決書事實欄為適用法令之依據，應將法院依職權認 定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由 內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方 為合法。倘科刑判決所認定之事實，與所採之證據不相適合 ，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。又證據雖已 調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決 ，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。再共同正犯之 成立，以有犯意之聯絡，及行為之分擔為要件。此項要件自 應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定 之證據，始稱適法。 二、原判決認定劉兆煌為和聲企業社之實際負責人，與欣鴻企業 社之實際負責人彭秀琴共同基於以詐術使開標發生不正確結 果之概括犯意聯絡，為確保各該標案符合3 家以上廠商投標 之開標決標門檻，俾劉兆煌所實質經營之和聲企業社得以順 利得標，推由彭秀琴就改制前桃園縣楊梅鎮楊心國民小學（ 下稱楊心國小）91年「購置教學設備案」採購案（下稱楊心 國小採購案）提供採購規格電子檔，該校據此製作預算書， 採定底價以最低標決標之方式公開招標，劉兆煌及彭秀琴欲 以和聲企業社名義投標承作，唯恐參與投標商家數過少導致 流標，二人邀集不具投標真意之嘉嶸企業社負責人溫福旺、 弘曆企業有限公司（下稱弘曆公司）實際負責人高寶華應允 以各該企業社及公司名義參與投標，4 人共同基於以詐術使 開標發生不正確結果之犯意聯絡，由上開企業社及公司於同 年4月3日在該國小校長室參與該標案後，塑造形式上已有 3 家合格廠商投標之假象，使經辦標案人員，誤信各該標案已 達法定須有3 家以上合格廠商參與投標之開標門檻而開標， 和聲企業社因而取得該標案，而使開標發生不正確之結果（ 即原判決第4、5頁事實欄一之㈠部分），主要係依據劉兆煌 之供詞，證人彭秀琴、陳劉月嬌、陳碧瑩、王派土、溫福旺 、劉紹隆等人之證言，及案內相關證據而為論斷。惟查： ㈠、劉兆煌否認有找尋或借用其他廠商名義投標之犯行，參諸證 人陳碧瑩證稱：伊為和聲企業社登記負責人，對外招標的業 務，均由其母親陳劉月嬌負責等語（見98年度他字第2274卷 一第52、53頁），證人陳劉月嬌於偵查中亦證稱：渠為和聲 企業社實際負責人，企業社內有關招標文件，都是渠在處理 等語（見同上卷第73頁）。 ㈡、證人彭秀琴亦否認有何與劉兆煌共同基於以詐術使開標發生 不正確結果之概括犯意聯絡。彭秀琴雖於調查站供稱：欣鴻 企業社名義負責人為伊姊姊彭雪琴，實際上係伊獨資經營； 與山河企業社、和聲企業社有商品買賣業務往來；與許多同 行都有往來，與山河企業社、和聲企業社往來也是一樣，有 標案的時候就是會彼此訪價、調貨；伊沒有參與楊心國小採 購案，但印象中伊有提供本案的型錄、估價單給學校參考； 本案預算書是學校製作，伊並無幫忙製作；原則上伊會協助 學校找同業報價等語（見98年度他字第2359號卷第13頁反面 至第15頁正面），於偵查中供稱：楊心國小要商品名稱或估 價，伊會請小姐去外面找，不記得當時是提供什麼廠商的資 料等語（見同上卷第22頁），果均無訛，似未具體指明其與 劉兆煌就楊心國小採購案具有犯意聯絡與行為分擔。 ㈢、證人即楊心國小總務主任王派土雖於調查站及偵查中證稱： 彭秀琴常主動拜訪校長陳玲珍，楊心國小採購案之預算書製 作，曾由彭秀琴提供3 家廠商估價單，伊乃依彭秀琴提供的 電子檔製作經費預算書，提經採購會議審查增刪調整後，由 伊製作完成等語（見98年度他字第2268卷一第61頁正面、第 113 頁），惟亦同時證稱：彭秀琴所提出的3 張估價單，其 中2 張分別為錦泰昇企業有限公司及慧智企業有限公司的估 價單（見同上卷第61頁正反面、第114 頁），並有上開2 公 司出具的訪價單可佐（見98年度他字第2268卷二第87至90頁 ）。如果屬實，彭秀琴雖然提出楊心國小製作預算書的資料 ，以供王派土辦理採購案之參考，惟彭秀琴經營的欣鴻企業 社既非楊心國小採購案之投標廠商，似難逕以王派土上開供 述，遽認劉兆煌、彭秀琴有犯意聯絡、行為分擔。 ㈣、證人溫福旺雖證稱：伊沒有參與楊心國小採購案的投標，是 一位小姐向伊借嘉嶸企業社的營利事業登記證及工會會員證 ，說要投標使用，該小姐是伊師傅的朋友，不知其姓名，是 伊師傅帶來，是為了報答伊師傅的教導借嘉嶸企業社給該小 姐投標等語（見98年度他字第2268卷一第52、53頁），惟對 於該小姐是否即為彭秀琴，則語焉不詳。參諸楊心國小採購 案參與投標的廠商，除嘉嶸企業社外，尚包括和聲企業社、 弘曆公司，佐以證人高寶華於第一審證稱：弘曆公司登記負 責人為劉紹隆，實際上係伊在經營，楊心國小採購案是伊去 投標等語（見101 年度訴字第649 號卷㈢第59頁反面、第60 頁正面），衡諸高寶華為弘曆公司的女性實際負責人，陳碧 瑩、陳劉月嬌則分別為和聲企業社女性的登記名義人及實際 負責人。溫福旺所指之小姐是否即為彭秀琴，涉及彭秀琴是 否為本件之共犯，亦影響劉兆煌之刑責，事實均有不明，原 審對此未為進一步調查，遽認劉兆煌、彭秀琴參與楊心國小 採購案之投標，具有共犯關係，並推由彭秀琴出面為之等情 ，亦嫌速斷。 ㈤、原判決認定劉兆煌、彭秀琴就楊心國小採購案共同犯政府採 購法第87條第3 項之以詐術使開標發生不正確結果罪，惟並 未明確記載2 人就本件犯行究如何為犯意之聯絡，與行為之 分擔，理由內亦未詳加說明其憑以認定如何為犯意之聯絡及 行為之分擔之證據，致使判決失其依據，且有理由不備之違 法。 三、改制前桃園縣平鎮市復旦國民小學（下稱復旦國小）94年「 管樂團樂器」採購案（下稱復旦國小採購案）係公開招標， 決標方式係「未訂底價最有利標」得標；中壢市興國國民小 學（下稱興國國小）93年「音樂教學設備」採購案（下稱興 國國小採購案）係限制性招標，開標日期為93年4 月20日14 時，決標方式係「未訂底價最有利標」得標，此有中文公開 招標公告資料、限制性招標公告可稽（見98年度他字第2270 號卷二第1頁、98年度他字第2274號卷二第1頁）。惟事實欄 一之㈢、㈣分別認定：復旦國小採購案決標方式採「定底價 最有利標」得標（見原判決第5頁倒數第5行）；興國國小採 購案開標日期為93年「10月20日」，決標方式採「定底價最 有利標」得標（見原判決第6頁第9、10、16行），均核與卷 內證據資料不符。又原判決事實欄一之前言先認定：劉兆煌 、彭秀琴共同基於以詐術使開標發生不正確結果之概括犯意 聯絡，為確保各該標案符合政府採購法第48條第1項所定3家 以上廠商投標之開標決標門檻，俾劉兆煌所實質經營上開獨 資商號或有限公司得以順利得標，另商請原無投標意願之公 司代表人參與投標，而為本件犯行（見原判決第4頁第6行起 至第19行），係以事實欄一之㈠至㈣之採購案均屬公開招標 為前提，顯與事實欄一之㈣認定興國國小採購案屬限制性招 標等情，前後矛盾。另興國國小採購案倘屬限制性招標，招 標機關本可邀請2家以上廠商比價或僅邀請1家廠商議價，原 判決亦認定參與興國國小採購案投標者，包括欣鴻企業社、 和聲企業社及盈合樂器股份有限公司（下稱盈合公司）共計 3 家廠商，其中代表盈合公司投標之專業經理人林朝聰係真 正參與競標，並且得標等情（見原判決第6 頁第12至15行） 。如果無訛，劉兆煌所辯：興國國小採購案採最有利標，不 需要3 家廠商投標，沒有借牌圍標必要等語，究竟實情如何 ，仍欠明瞭而待釐清。遑論原判決亦未明確記載劉兆煌、彭 秀琴就興國國小採購案之犯行，究如何為犯意聯絡及行為分 擔，理由內亦未詳加說明其憑以認定共犯之證據，逕以欣鴻 企業社與和聲企業社同時投標，遽認劉兆煌、彭秀琴共犯以 詐術使興國國小採購案之開標發生不正確結果未遂罪，尚有 應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由欠備之違誤 。 肆、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項， 而前揭違法情形，影響事實之確定，本院無可據以為裁判， 應認原判決關於劉兆煌、蔡清煌、林朝聰、陳煥輝部分均具 有撤銷發回更審之原因。至原判決關於劉兆煌、林朝聰不另 為無罪諭知部分（原判決第40頁理由參之四），因公訴人認 其與本件有罪部分，有裁判上一罪關係，亦應併予發回。又 刑事訴訟法第455 條之27第1 項規定：「對於本案之判決提 起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提 起上訴者，其效力不及於本案判決。」上訴人既對於本案判 決提起上訴，依上揭規定，其效力應及於相關之沒收判決。 是以原判決對參與人諭知沒收部分，基於審判不可分原則， 均應併予發回。 據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 2 月 21 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 林 勤 純 法官 林 立 華 法官 黃 斯 偉 法官 莊 松 泉 法官 鄧 振 球 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 108 年 3 月 4 日