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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第4659號 上　訴　人　何錦芳 選任辯護人　鄭佑祥律師 上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣高等法院中華民國107年4 月11日第二審判決（107年度上訴字第216號，起訴案號：臺灣桃 園地方檢察署105年度偵字第26639號），提起上訴，本院判決如 下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。 二、上訴人何錦芳上訴意旨略稱： ㈠本案被查獲當天，服務小姐即證人郭紅霞是第1 天上班，警 員劉能權亦為其第1 位服務之客人，劉能權係以「陷害教唆 」方式，致使郭紅霞萌生猥褻犯意，而提供色情按摩服務， 該偵查手段不具正當性，所取得之證據，既違反法定程序， 自無證據能力，原判決予以採用，即有判決不適用證據法則 之違法。 ㈡本件「歐越館」之消費方式，客人除給付按摩費用外，無須 再給付任何費用給店家，業據上訴人及劉能權、郭紅霞陳述 無訛，故上訴人不可能讓店內女服務生提供半套性服務，而 未獲得任何利益，顯無經營色情服務之動機；上訴人向劉能 權收取新臺幣（下同）1,000 元，為單純按摩的對價，而非 性交易之價金，原判決僅以郭紅霞自承其可自每次交易之1, 000元中收取600 元，餘400元由上訴人取得，遽認上訴人有 藉此營利之意圖，顯有判決不適用法則之違誤。 ㈢郭紅霞證稱伊已經3 個月沒有工作，想多賺點錢，才自己脫 衣服，伊沒有做半套等語；又「歐越館」包廂內，縱僅以幾 無隱蔽之布簾區隔房間，亦不能排除郭紅霞為增加收入，在 上訴人及老闆禁止從事性交易之情形下，仍私下與男客進行 半套性交易之可能，尚難認上訴人知情、容留郭紅霞與男客 從事性交易行為。原判決推論上訴人已同意或容任半套性交 易行為，有判決不依卷內證據之違法。 ㈣原判決依憑劉能權個人猜測之詞，認定上訴人應知悉郭紅霞 有從事「半套」性交易，惟上訴人爭執劉能權之證據能力； 原判決竟仍採為論罪之基礎，有判決理由不備之違法。 ㈤原判決認定上訴人在另案擔任「歐越館」負責人時，即有涉 媒介、容留猥褻行為之犯罪紀錄，應已深諳經營或從事「按 摩」等相關業務，本案自應就郭紅霞之服務內容進行管控， 惟上訴人竟無任何管控行為，顯與一般正派經營者之舉措相 違云云。惟所採上開品格證據，原審並未經宣讀或告以要旨 ，使上訴人有陳述意見之機會，逕採為論罪之依據，自有證 據調查未盡之違法。 ㈥案發時，「歐越館」店內懸掛「本店無色情服務」之告示牌 ，包廂僅以木板隔開，房門無法上鎖，包廂內未設有燈光或 聲響警示等防範警員查察之設備，亦未被查獲保險套、潤滑 液等物品，與一般經營色情服務之場所有別。原審對於上開 有利於上訴人之證據，視而不見，卻以推論、臆測之方式， 認定上訴人在應徵郭紅霞時，已與其言明工作內容包含以手 套弄男客生殖器之猥褻服務，認上訴人有媒介、容留猥褻之 行為，有證據調查未盡及理由欠備之違法云云。 三、惟查： ㈠證據的取捨及其證明力的判斷與事實之認定，俱屬事實審法 院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違 背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑 事訴訟法第155條第1項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘 為違法，而據為上訴第三審的適法理由。且法院憑以認定犯 罪事實的證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、 間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非 法所不許。 ㈡原判決主要係依憑： ⒈上訴人坦承其原為「歐越館」之負責人，自民國105年9月12 日起，將該店頂讓給蔡添旺經營，自己受僱擔任櫃檯工作， 並面試、聘僱郭紅霞，於案發時、地，其有接待、引領劉能 權至包廂，媒介、容留郭紅霞為劉能權按摩之事實。 ⒉證人即喬裝為男客之警員劉能權於第一審，結證略以：我當 時喬裝男客進入該店，由上訴人負責接待；上訴人詢問我有 無到該店消費過，我說沒有，上訴人介紹該店之消費，但未 明講按摩有無含性服務，並帶我去3樓9號房，收取1,000 元 之後，叫我換上該店準備的短褲，不久郭紅霞即至房間，先 幫我正常按摩，大概30分鐘後，要我轉正面躺著，繼續正面 的身體按摩，後來把手伸進去短褲內，碰觸我的生殖器，我 有感覺後，就把我的短褲脫到膝蓋處，繼續觸碰生殖器，也 有套弄，脫短褲時，並未先問我是否同意；之後再問我如果 願意多加500 元，她可以赤裸上半身；我同意後，郭紅霞就 脫去上衣及胸罩，我藉機說要拿錢，即通知在外等候之同事 進入店內；被查獲時，郭紅霞只穿著三角褲及胸罩等語明確 ，並有查獲現場照片4 張在卷可佐。證人郭紅霞亦證稱：「 （你在按摩時有無碰到他的生殖器？）可能按摩他的大腿內 外側時有碰到」；並稱有詢問劉能權，加500 元可以脫掉上 衣及胸罩等語。 ⒊雖郭紅霞、劉能權就當時有無猥褻行為乙節，所言不一。惟 衡之郭紅霞既已主動提議可加價、赤裸上半身，而對照卷附 查獲照片，亦可見郭紅霞被查獲時，僅著胸罩、三角褲，並 證述其確有觸及劉能權之生殖器等語，自得補強劉能權所證 ，應為可信。 ㈢原判決乃認定上訴人確有如其事實欄所載的犯行，因而維持 第一審論處上訴人共同犯圖利容留猥褻罪刑（累犯）之判決 ，駁回其在第二審之上訴。對於上訴人矢口否認有何犯罪， 所為略如第三審上訴理由之辯解，均已詳細說明不足採的理 由。 ㈣以上所為的事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案 可稽，既係綜合調查所得的各直接、間接證據而為合理推論 ，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則 及證據法則，且事證已臻明確。 四、刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪的意思，純因具 有司法警察權者的設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式 上符合著手於犯罪行為的實行時，再予逮捕者而言。此種「 陷害教唆」，因行為人原無犯罪的意思，而具有司法警察權 者復伺機逮捕，無異係以不正當手段入人於罪，故難遽認被 陷害教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂的「釣魚」 者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意的人，司法警察於獲 悉後，為取得證據，以設計引誘的方式，佯為對合行為，使 其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為的實行時，予以逮捕 、偵辦者而言。此種「釣魚」，因屬偵查犯罪技巧的範疇， 並未違反憲法對於基本人權的保障，且於公共利益的維護有 其必要性，故所蒐集的證據資料，自可具有證據能力。 原判決理由一─㈢，載敘：本件雖係警員劉能權喬裝為男客 ，至「歐越館」消費而查獲，然上訴人媒介穿著薄紗之郭紅 霞主動觸及劉能權之生殖器，並提議以500 元代價，脫去上 衣續為劉能權從事按摩服務等情，除經劉能權證述在卷外， 亦據郭紅霞證稱：我手的背面有碰到劉能權生殖器、確有詢 問劉能權加500 元可以脫掉上衣及胸罩等語，則劉能權所為 並非「創造犯意型之誘捕偵查」（實務上稱之為「陷害教唆 」），亦未以引誘或教唆犯罪之不正當手段取得本案證據， 僅提供原有營利意圖妨害風化犯意之上訴人及郭紅霞等犯案 機會，所採偵查手段並無違法，無從以此排除相關證據之證 據能力等旨。核無上訴意旨㈠所指判決不適用法則之情形。 五、另原判決於理由二─㈢─⒋內，剖析：上訴人在尚為「歐越 館」負責人時，即有涉及媒介、容留猥褻犯行之紀錄，應已 深諳經營或從事「按摩」相關業務，恐動輒因店內小姐之服 務內容，致其涉及刑事責任。倘其嚴格管控店內服務小姐不 得從事猥褻行為，違者開除，則郭紅霞亦當循此規矩提供服 務。惟依上訴人所供及卷附照片顯示，歐越館3樓9號包廂僅 以木板隔間，門亦無法上鎖。徵諸半套性服務，往往涉及私 密行為，服務小姐或顧客多有裸露身體、互相撫摸對方之舉 ，甚或有嬉戲、挑逗等言談，若非經上訴人之同意，且上訴 人所收取之費用本即含有半套性服務費用在內，郭紅霞豈敢 恣意在上訴人隨時可得管領監督、查看、聽聞之包廂內，有 恃無恐地與男客從事猥褻行為？足見上訴人確有為本案媒介 、容留郭紅霞從事半套性服務無誤等旨。原審採證認事之職 權行使，難謂有上訴意旨所指違反證據法則、判決不備理由 ，或應於審判期日調查之證據而未予調查之情形。 六、依原審審判筆錄之記載，經審判長詢問對上訴人的前案紀錄 表有何意見時，上訴人回答稱：妨害風化等語；又審判長亦 當庭就被查獲多次營利容留猥褻犯罪紀錄等，詢問上訴人表 示意見；上訴意旨㈤指摘該部分品格證據未經調查云云，並 非確實依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。 七、其餘上訴意旨，或係就原審已調查及依憑卷證資料所為證據 取捨及事實認定職權之合法行使，或原判決已論列說明之事 項，或與犯罪構成要件無涉之枝節，依憑己見，任意指摘為 違法，並重為事實之爭執，殊與法律規定得為第三審上訴理 由之違法情形不相適合。 八、綜上所述，應認上訴人之上訴，違背法律上之程式，予以駁 回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 12 月 20 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 洪 昌 宏 法官 吳 信 銘 法官 李 釱 任 法官 王 國 棟 法官 許 錦 印 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 107 年 12 月 26 日