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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　107年度台上字第606號 上　訴　人　樊祖燁 選任辯護人　張簡勵如律師 　　　　　　鍾慶禹律師 上　訴　人　徐丙煬（原名徐啟能） 選任辯護人　熊南彰律師 上　訴　人　王經宇 選任辯護人　陳貽男律師 上　訴　人　王銘賢 選任辯護人　盧國勳律師 上　訴　人　洪堯根 選任辯護人　崔百慶律師 上　訴　人　洪百里 選任辯護人　蔡茂松律師 　　　　　　楊啟志律師 　　　　　　林鼎越律師 上　訴　人　王譞緰（原名王筱筑） 原審辯護人　張晉豪律師 上　訴　人　李俊成 原審辯護人　楊尚訓律師 上　訴　人 即　參與人　亞奎爾科技股份有限公司 法定代理人　洪堯根 上列上訴人等因違反證券交易法等罪案件，不服臺灣高等法院中 華民國106 年8 月31日第二審判決（104 年度金上重訴字第29號 ，起訴案號：臺灣士林地方檢察署97年度偵字第13459 號，98年 度偵字第11873 號，99年度偵字第1383號），提起上訴或由原審 之辯護人代為上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於樊祖燁、徐丙煬、李俊成、洪堯根、王銘賢、王譞緰 、洪百里部分，及王經宇財務報告申報不實罪部分撤銷，發回臺 灣高等法院。 其他上訴駁回。 理 由 壹、撤銷（即原判決關於樊祖燁、徐丙煬、李俊成、洪堯根、王 銘賢、王譞緰、洪百里部分，及王經宇財務報告申報不實罪 ）部分： 一、本件原判決認定陸德資訊股份有限公司（下稱陸德公司）係 民國82年4 月19日設立，91年1 月25日經主管機關及財團法 人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心）核准其股票 得由證券經紀商或證券自營商在其營業處所受託或自行買賣 （俗稱上櫃）；陸德公司於上櫃後在92年6 月17日經股東會 決議更名為軍成科技股份有限公司（下稱軍成公司），再於 96年6 月22日經股東會決議更名為禾鴻科技股份有限公司。 軍成公司係上櫃公司，依規定應於每營業年度終了後4 個月 內、每半營業年度終了後2 個月內、每營業年度第1 季及第 3 季終了後1 個月內公告並向主管機關申報經會計師查核簽 證或核閱之財務報告。上訴人樊祖燁於92 年8月進入軍成公 司擔任該公司董事長曹振國（自86年間起至94年4 月下旬止 ，任軍成公司董事長，為法院通緝中）之特別助理，92、93 年間升任該公司資深副總經理兼發言人，93年4 月間起至同 年11月間止改任該公司顧問，對於軍成公司業務具有督導、 決策及核決之權限；上訴人徐丙煬（原名徐啟能）於93年3 、4 月間進入軍成公司，擔任該公司電子商務部門主管，職 稱為副總經理；上訴人王經宇自94年4 月29日起擔任軍成公 司董事長兼總經理，至94年9 月6 日變更由王麗華（已判刑 確定）擔任董事長，王經宇仍任總經理，且為軍成公司實際 負責人；上訴人李俊成於94年9 月2 日進入軍成公司擔任該 公司數位內容事業群協理，於96、97年升任為該公司副總經 理並兼任發言人。上訴人洪堯根係亞奎爾科技股份有限公司 （下稱亞奎爾公司）之負責人。上訴人王銘賢係世學股份有 限公司（下稱世學公司）之負責人。上訴人王譞緰（原名王 筱筑）為活躍動感科技股份有限公司（下稱活躍動感公司） 之負責人，並為新軸資訊股份有限公司（下稱新軸公司）之 實際負責人。上訴人洪百里係成田環保企業股份有限公司（ 下稱成田公司）、洪百里生物科技股份有限公司（下稱洪百 里公司）及福滿第國際企業股份有限公司（下稱福滿第公司 ）之實際負責人。上訴人樊祖燁、徐丙煬、王經宇及李俊成 有其事實欄所載，共同（各共同正犯結構詳如原判決附表七 編號1 至11所示）就軍成公司之第1 季財務報告、半年財務 報告、前3 季財務報告及年度財務報告為申報不實之犯行； 洪堯根有其事實欄所載共同（各共同正犯結構詳如原判決附 表八編號1-1 至1-3 所示）連續為修正前商業會計法第71條 第1 款之填製會計憑證及記入帳冊不實、行使業務登載不實 文書及詐欺取財等犯行。王銘賢有其事實欄所載共同（各共 同正犯結構詳如原判決附表八編號4-1 至5 所示）連續為修 正前商業會計法第71條第1 款之填製會計憑證及記入帳冊不 實，以及行使業務登載不實文書等犯行。王譞緰有其事實欄 所載共同（各共同正犯結構詳如原判決附表八編號6 至9 、 13、14所示）連續犯修正前商業會計法第71條第1 款之填製 會計憑證及記入帳冊不實，以及行使業務登載不實文書等犯 行；洪百里有其事實欄所載共同（各共同正犯結構詳如原判 決附表八編號33所示）連續犯商業會計法第71條第1 款之填 製會計憑證及記入帳冊不實，以及行使業務登載不實文書等 犯行，因而撤銷第一審對於樊祖燁、徐丙煬、李俊成、洪堯 根、王銘賢、王譞緰、洪百里部分，及王經宇財務報告申報 不實部分科刑之判決，改判仍論樊祖燁、徐丙煬、李俊成及 王經宇以共同犯證券交易法第171 條第1 項第1 款之財務報 告申報不實罪，依序量處有期徒刑4 年2 月、3 年6 月、4 年6 月及5 年6 月。另依修正前牽連犯及連續犯關係從一重 論洪堯根、王銘賢、王譞緰以共同連續犯修正前商業會計法 第71條第1 款之填製會計憑證及記入帳冊不實罪，依序量處 有期徒刑2 年6 月、1 年4 月及2 年，王銘賢及王譞緰部分 並均依中華民國九十六年罪犯減刑條例減其宣告刑二分之一 ，即分別減為有期徒刑8 月及有期徒刑1 年。另依修正前牽 連犯及連續犯關係從一重論洪百里以共同連續犯商業會計法 第71條第1 款之填製會計憑證及記入帳冊不實罪，量處有期 徒刑1 年2 月，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例減其宣 告刑二分之一，即減為有期徒刑7月，固非無見。 二、惟查： ㈠、有罪判決書之事實欄（包括其引為事實一部之附表欄），均 為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪 科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內說明其憑以認定 之證據，並使事實與事實，事實與理由，以及理由與理由之 間彼此互相適合，方為合法，若事實之認定前後不相一致， 或事實認定與理由說明彼此互相齟齬，均屬判決理由矛盾之 當然違背法令。 ⑴原判決事實欄關於下列記載，均與其附表之內容不符：①其 事實欄標題四第27目認定其附表一編號17所示交易之虛增 營業成本（含稅）為新臺幣（下同）6,000 萬7,500 元，惟 其附表一編號17所示之交易金額（含稅）為6,000 萬元（ 見原判決第16、317 頁）。②其事實欄標題四第47目認定其 附表一編號37所示交易之營業收入（含稅）為980 萬6,13 0 元，惟其附表一編號37所示之交易金額（含稅）為 980 萬6,139 元（見原判決第18、325 頁）。③其事實欄標題四 第55目認定其附表一編號45所示交易之營業收入（含稅） 為1,001 萬3,850 元，惟其附表一編號45所示之交易金額 （含稅）為896 萬7,000 元（見原判決第18、328 頁）。④ 其事實欄標題四第56目認定其附表一編號46所示交易之虛 增營業成本（含稅）為896 萬7,000 元、營業收入（含稅） 為1,512 萬元，惟其附表一編號46所示交易之營業成本（ 含稅）為1,512 萬元，營業收入（含稅）為1,718 萬 1,360 元（見原判決第18、328 頁）。⑤其事實欄標題四記載：「 王經宇…與李俊成、或與王麗華、李俊成共同基於財報不實 之犯意聯絡，陸續為下列（即第1 目至第57目）所示虛偽不 實之交易…1 、附表一編號1 所示交易（見原判決第13頁 第10至21行）。而依其附表一編號1 所示2 次交易之日期 均為94年5 月31日，資金流向分別於94年6 月2 日及同年8 月1 日完成（見原判決第308 頁附表一編號1 之交易日期 欄、第347 頁附表二編號1 之交易日期及資金流向欄）。 惟其事實欄又認定李俊成係於94年9 月2 日始進入軍成公司 ，擔任數位內容事業群協理等情（見原判決第5 頁倒數第9 至11行），則李俊成對於其尚未進入軍成公司前之如原判決 附表一編號1 所示交易，如何能與王經宇或王麗華等人共 同基於財報不實之犯意聯絡，而為軍成公司財務報告申報不 實之行為？是原判決上開事實欄之記載與其相關附表欄之記 載，前後不無齟齬。 ⑵原判決理由關於下列事項之說明，均與其事實之記載及其他 相關理由之說明或相關附表之記載不相一致：①原判決事實 欄三之㈢內認定其附表一編號9 所示不實交易係由其附表 八編號3-4 所示之人，即由曹振國、樊祖燁、潘教豪、陳金 龍（綽號HONDA ，已歿）共同策畫，群耕工業有限公司（下 稱群耕公司）實際負責人配合為之等情（見原判決第10頁第 4 行至第11頁第8 行、第419 至420 頁附表八編號3-4 ）， 與其理由說明前開交易係與天技科技有限公司（下稱天技公 司）、軍成公司、群耕公司有關，可見係由曹振國、樊祖燁 、潘教豪共同策畫，群耕公司實際負責人配合為之等旨（見 原判決第137 頁第22至25行），其所載參與共同犯罪之人前 後已有不符。且原判決前開事實認定其附表一編號9 所示 不實交易，係由曹振國、樊祖燁指示不知情之軍成公司承辦 人員以買受人名義，與天技公司簽訂買賣契約，向天技公司 購買產品，天技公司之不知情成年職員隨即開立統一發票予 軍成公司，並記入天技公司帳冊，軍成公司之不知情成年職 員即開立轉帳傳票之會計憑證；再由軍成公司以出賣人之名 義，將之出賣給群耕公司，軍成公司不知情之成年職員即開 立統一發票交予前開公司，並記入軍成公司帳冊，天技公司 與軍成公司相關不知情之成年職員並將此等不實事項填載在 該等公司間之相關業務文件，據以辦理後續付款等行政事宜 而行使之，足以生損害於公眾及天技公司、軍成公司等情（ 見原判決第10頁第4 行至第11頁第8 行），核與其理由說明 ：「附表一編號9 部分，因該筆交易已於93年8 月5 日、 6 日辦理銷貨退回、進貨退出，而無收付款紀錄…，是此部 分交易之進貨、銷貨，自始即不會記載在軍成公司之相關財 務報告內而應予排除。」等旨（見原判決第214 頁第4 至8 行），前後亦有齟齬。②原判決事實欄三之㈡內認定其附表 一編號16、17所示不實交易係由其附表八編號2 所示之人 ，即曹振國、樊祖燁、潘教豪及陳金龍共同為之（見原判決 第9 頁第7 行至第10頁第3 行、第418 頁附表八編號2 ）， 與其理由說明其附表一編號16、17所示不實交易係與天技 公司、軍成公司、赫拉科技有限公司（下稱赫拉公司）有關 ，可見係由曹振國、樊祖燁、潘教豪共同策畫而為等旨（見 原判決第137 頁第6 至9 行），其所載參與共同犯罪之人， 亦有不符。③原判決事實欄三之㈢內認定其附表一編號5 所示不實交易係由其附表八編號3-1 所示之人，即由曹振國 、樊祖燁、潘教豪、陳金龍共同策畫，鉅洋電子股份有限公 司（下稱鉅洋公司）實際負責人配合為之等情（見原判決第 10頁第4 至24行、第418 頁附表八編號3-1 ），與其理由說 明其附表一編號5 所示不實交易係與天技公司、軍成公司 、鉅洋公司有關，可見係由曹振國、樊祖燁、潘教豪共同策 畫而為，鉅洋公司實際負責人則配合為之等旨（見原判決第 137 頁第10至13行），其所載共同參與此部分犯罪之人，前 後亦有出入。④原判決事實欄三之㈢內認定其附表一編號 6 所示不實交易係由其附表八編號3-2 所示之人，即由曹振 國、樊祖燁、潘教豪、陳金龍共同策畫，常紅有限公司（下 稱常紅公司）實際負責人配合為之等情（見原判決第10頁第 4 至24行、第419 頁附表八編號3-2 ），與其理由說明其附 表一編號6 所示不實交易係與天技公司、軍成公司、常紅 公司有關，可見係由曹振國、樊祖燁、潘教豪共同策畫，常 紅公司實際負責人配合為之等旨（見原判決第137 頁第14至 17行），其所載共同參與此部分犯罪之人，前後亦有齟齬。 ⑤原判決事實欄三之㈢內認定其附表一編號8 所示不實交 易係由其附表八編號3-3 所示之人，即由曹振國、樊祖燁、 潘教豪、陳金龍共同策畫，仩將興業股份有限公司（下稱仩 將公司）實際負責人配合為之等情（見原判決第10頁第4 至 24行、第419 頁附表八編號3-3 ），與其理由說明其附表一 編號8 所示不實交易係與天技公司、軍成公司、仩將公司 有關，可見係由曹振國、樊祖燁、潘教豪共同策畫，仩將公 司實際負責人配合為之等旨（見原判決第137 頁第18至21行 ），其所載共同參與此部分犯罪之人，前後亦有不符。⑥原 判決事實欄三之㈢內認定其附表一編號10所示不實交易係 由其附表八編號3-5 所示之人，即由曹振國、樊祖燁、潘教 豪、陳金龍共同策畫，重瑞實業有限公司（下稱重瑞公司） 實際負責人配合為之等情（見原判決第10頁第4 至24行、第 420 頁附表八編號3-5 ），與其理由說明其附表一編號10 所示不實交易係與天技公司、軍成公司、重瑞公司有關，可 見係由曹振國、樊祖燁、潘教豪共同策畫，重瑞公司實際負 責人配合為之等旨（見原判決第137 頁倒數第2 至5 行）， 其所載共同參與此部分犯罪之人，前後亦有出入。⑦原判決 事實欄四之㈣內認定其附表一編號23、24所示不實交易係 由其附表八編號28、29所示之人共同為之（附表八編號28係 由王經宇、李俊成共同策畫，PACIFIC TALENT LIMITED公司 〈下稱PTL 公司〉實際負責人及吳健宏配合為之；附表八編 號29係由王經宇、李俊成共同策畫，WORLD MART LTD公司〈 下稱WORLD MART公司〉實際負責人及吳健宏配合為之；見原 判決第23頁第10行至第24頁第4 行、第429 頁附表八編號28 、第430 頁附表八編號29），與其理由說明其附表一編號 23、24所示不實交易係與WORLD MART公司、軍成公司、銘琦 實業有限公司（下稱銘琦公司）有關，而依李俊成、吳健宏 所述可知，前開各筆交易係王經宇、李俊成共同策畫，WOR- LD MART 公司實際負責人、銘琦公司實際負責人吳健宏配合 為之等旨（見原判決第191 頁倒數第8 至13行），其所載共 同參與此部分犯罪之人，前後亦有不符。 ⑶以上⑴、⑵所述原判決事實欄之記載及理由之說明，與其相 關附表之內容，或理由之說明不相一致，且原判決又以各該 虛偽不實交易之入帳銷貨收入，各占原帳列當月份營業收入 之淨額比率，而據以認定是否構成財務報告申報不實罪之「 重大性」要件（見原判決第214 頁第19行至第226 頁第13行 ），故各該交易金額究竟為何，自應詳予調查釐清。另上開 不實交易係由何人共同參與為之，涉及行使業務登載不實文 書及填製不實會計憑證並記入帳冊共同正犯結構之認定，亦 有查明之必要。原判決對以上重要疑點未加以調查釐清，而 於事實、理由或相關附表內為前揭矛盾之記載與說明，自有 調查未盡及判決理由矛盾之違法。 ㈡、95年5 月24日修正公布前、後之商業會計法第71條第1 款之 以明知為不實之事項而填製會計憑證或記入帳冊罪，其犯罪 主體必須為商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代 他人處理會計事務之人員。故商業會計法第71條第1 款之罪 ，屬因身分或特定關係始能成立之犯罪。不具備上開身分或 特定關係者，並非該罪處罰之對象，必須與具有該身分或特 定關係之人共同犯上開之罪，始得依刑法第31條第1 項之規 定論以上開罪名之共同正犯。又所謂「商業負責人」，修正 前商業會計法第4 條已明定「本法所稱商業負責人依公司法 第8 條、商業登記法第9 條及其他法律有關之規定」，而公 司法第8 條所稱之公司負責人，在無限公司、兩合公司為執 行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董 事。公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察 人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦 為公司負責人。另97年1 月16 日 修正公布前之商業登記法 第9 條（現移列第10條）規定：本法所稱商業負責人，在獨 資組織者，為出資人或其法定代理人；合夥組織者，為執行 業務之合夥人。經理人在執行職務範圍內亦為商業負責人。 故依公司法、商業登記法所規定之公司負責人，並不包含不 具前述身分之所謂「實際負責人」在內。本件原判決認定王 譞緰為活躍動感公司之負責人，並為新軸公司之實際負責人 ；洪百里係成田公司、洪百里公司及福滿第公司之實際負責 人（見原判決第5 頁倒數第6 至9行 、同頁倒數第2 行至第 6 頁第1 行）。王譞緰因活躍動感公司資金不足，為取得較 長票期以拉長資金週轉期間，軍成公司則為虛增公司營業額 （附帶從中收取代價），乃思由軍成公司介入其實際掌控之 活躍動感公司及新軸公司為居間交易，遂與王經宇，或與王 經宇、李俊成共同策畫交易之金流（資金有循環回流之情形 ）、物流（無物流或僅有形式上之物流）。新軸公司與軍成 公司間及軍成公司與活躍動感公司間（原判決附表一編號 1 、7 ），均無買賣產品之真意，所為交易均屬虛偽不實。 王經宇、李俊成、王譞緰等人（各交易共同正犯結構詳如原 判決附表八編號6 、7 所示）並共同基於填製不實會計憑證 並記入帳冊、行使業務登載不實文書之概括犯意聯絡，由王 經宇、或由王經宇、李俊成指示不知情之軍成公司承辦人員 以買受人名義，與新軸公司簽訂買賣契約，向新軸公司購買 產品，新軸公司之不知情成年職員隨即開立統一發票予軍成 公司，並記入新軸公司帳冊，軍成公司不知情之成年職員即 開立轉帳傳票之會計憑證；再由軍成公司以出賣人名義將之 賣給活躍動感公司，軍成公司不知情之成年職員即開立統一 發票交予活躍動感公司，並記入軍成公司帳冊，新軸公司與 軍成公司相關不知情之成年職員並將此等不實事項填載在該 等公司之相關業務文件，據以辦理後續付款等行政事宜而行 使之，足以生損害於公眾及新軸公司、軍成公司等情（見原 判決第19頁第7 行至第20頁第1 行）。另又認定洪百里因欠 缺資金週轉，乃透過黃浚洲之介紹，欲向軍成公司取得借款 ，軍成公司則為虛增公司營業額（附帶從中收取代價），乃 由王經宇、李俊成、洪百里共同規畫交易之金流（資金有循 環回流之情形）、物流（無物流或僅有形式上之物流），由 軍成公司介入由洪百里實際掌控之洪百里公司、成田公司及 福滿第公司為居間交易。成田公司與軍成公司間及軍成公司 與洪百里公司間（原判決附表一編號12、14、15）、福滿 第公司與軍成公司間及軍成公司與洪百里公司間（原判決附 表一編號13），均無買賣產品之真意，所為交易均屬虛偽 不實。王經宇、李俊成、洪百里等人並共同基於填製不實會 計憑證並記入帳冊、行使業務登載不實文書之概括犯意聯絡 ，由王經宇、李俊成指示不知情之軍成公司承辦人以買受人 名義，與成田公司、福滿第公司簽訂買賣契約，向成田公司 、福滿第公司購買產品，各該公司不知情之成年職員隨即開 立統一發票予軍成公司，並記入各該公司帳冊，軍成公司不 知情之成年職員即開立轉帳傳票之會計憑證；再由軍成公司 以出賣人名義，將之賣給洪百里公司，軍成公司不知情之成 年職員即開立統一發票交予洪百里公司，並記入軍成公司帳 冊，洪百里公司與軍成公司相關不知情之成年職員並將此等 不實事項填載在該等公司之相關業務文件，據以辦理後續付 款等行政事宜而行使之，足以生損害於公眾及成田公司、福 滿第公司、軍成公司等情（見原判決第24頁倒數第8 行至第 25頁第19行），因而認定王譞緰上開所為係共同連續犯修正 前商業會計法第71條第1 款之填製會計憑證及記入帳冊不實 罪，以及刑法第216 條、第215 條之行使業務登載不實文書 罪；洪百里係共同連續犯商業會計法第71條第1 款之填製會 計憑證及記入帳冊不實罪，以及刑法第216 條、第215 條之 行使業務登載不實文書罪，並均依修正前刑法第55條關於想 像競合犯之規定從一重論以填製會計憑證及記入帳冊不實罪 （見原判決第272 頁倒數第5 至11行，第273 頁第14行至第 274 頁第9 行）。惟如上說明，原判決既認定王譞緰係新軸 公司之實際負責人，洪百里係成田公司、洪百里公司及福滿 第公司之實際負責人，而95年5 月24日修正公布前、後之商 業會計法第71條第1 款之罪，其犯罪主體限於依公司法、商 業登記法所規定之公司負責人，並不包含所謂「實際負責人 」在內。原判決並未說明王譞緰就新軸公司部分及洪百里就 成田公司、洪百里公司及福滿第公司部分是否具有公司法第 8 條、修正前商業登記法第9 條所稱公司負責人或商業負責 人之身分，或究明其2 人就上開公司是否為公司之董事或其 他執行職務範圍內之監察人、經理人等公司負責人，遽對王 譞緰就新軸公司，及洪百里就成田公司、洪百里公司及福滿 第公司部分所為填製不實會計憑證及記入帳冊之行為，分別 論以修正前（或現行）商業會計法第71條第1 款之填製會計 憑證及記入帳冊不實罪，依上述說明，自有調查未盡及理由 欠備之違誤。 ㈢、刑法上之身分，在學理上可分為「構成身分」、「加減身分 」與「消極身分」等。所謂「構成身分」，係指該身分之存 在係屬於犯罪成立之要件；而所謂「加減身分」，係指該身 分之存在影響刑罰之輕重而言。又「構成身分」及「加減身 分」，可分為純正身分犯與不純正身分犯。所謂純正身分犯 係指具有特定身分才產生可罰違法性之犯罪；至於不純正身 分犯則係指因具有特定身分致刑有之輕重之犯罪而言。刑法 第31條第1 項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其 共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯 論，但得減輕其刑。」同條第2 項規定：「因身分或其他特 定關係致刑有重輕或免除者，其無特定關係之人，科以通常 之刑。」是從刑法第31條之規定可知，其第1 項係純正身分 犯之規定，其第2 項則係不純正身分犯之規定。觀諸證券交 易法第174 條第1 項第5 款規定：「有下列情事之一者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科2 千萬元以下罰金：… 五、發行人、公開收購人、證券商、證券商同業公會、證券 交易所或第18條所定之事業，於依法或主管機關基於法律所 發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關 業務文件之內容有虛偽之記載。」係以具備上開身分方可構 成該條項款之犯罪，而非具備上開身分致刑有之輕重之規定 ，自屬純正身分犯之規定。本件原判決就王銘賢、王譞緰、 洪百里、洪堯根與軍成公司相關人員共同犯填製軍成公司不 實會計憑證並記入帳冊之犯行，於其理由內說明：王銘賢、 王譞緰、洪百里、洪堯根此部分行為該當於證券交易法第17 4 條第1 項第5 款之構成要件，惟前開特別法乃係因軍成公 司屬於（股票）上櫃公司之特定關係，為保護一般投資大眾 ，增加（股票）上櫃公司所製作相關憑證之公信力，而就業 務上文書登載不實犯行為特別規定，以致刑有加重。是王銘 賢、王譞緰、洪百里、洪堯根因非軍成公司有關行為之負責 人，不具前開特定關係，是此部分犯行，仍應依刑法第31條 第2 項之規定，科以通常之刑，而依商業會計法處斷云云（ 見原判決第274 頁第10至19行）。依原判決上開論斷，似誤 認證券交易法第174 條第1 項第5 款之規定係屬不純正身分 犯之規定，且其既認為王銘賢、王譞緰、洪百里、洪堯根此 部分行為該當於證券交易法第174 條第1 項第5 款之罪之構 成要件，卻又說明其4 人此部分行為應依商業會計法處斷， 亦有理由矛盾及判決適用法則不當之違誤。 ㈣、證券交易法第20條第2 項、第171 條第1 項第1 款之財務報 告申報不實罪，參諸同法第20條之1 規定，暨依目的性解釋 、體系解釋，及比較法之觀點，目前學界及實務上認為應以 具備「重大性」為限，亦即應以相關資訊之主要內容或重大 事項之虛偽或隱匿，足以生損害於（理性）投資人為限，否 則將與同法第178 條第1 項第4 款之行政責任無從區分，亦 與上開罪名之規範目的及刑法謙抑原則有違。故所謂「重大 性」，係指其整體資訊是否足以影響一般理性投資人之投資 判斷而言；至其判斷標準，雖法無明文，然可參考相關學說 及外國立法例所謂之「量性指標」及「質性指標」，作為區 分之依據。所謂「量性指標」，係指對公司淨利之影響在特 定標準以下（依美國證券管理委員會於1999年公布之〈第九 九號幕僚會計公告〉所提出之標準係5%），國內有從證券交 易法施行細則第6 條第1 項應重編財務報告之規定、「審計 準則公報第51號—查核規劃及執行之重大性」，或證券發行 人財務報告編製準則等相關規定，作為「量性指標」判斷之 參考依據。而所謂「質性指標」，係指理性投資人認為該虛 偽或隱匿之資訊為重要內容，而足以改變其投資決定之判斷 而言。事實審法院於認定財務報告申報不實是否符合「重大 性」要件時，自應說明其所採用之認定標準或依據為何。本 件原判決雖說明證券交易法第20條第2 項、第171 條第1 項 第1 款之財務報告申報不實罪應具備「重大性」之質與量要 件，惟並未說明其所認定「重大性」，其中關於「量」方面 之判斷標準或依據為何，僅以各虛偽不實交易之入帳銷貨收 入占原帳列當月份營業收入淨額之「相當比率」，且就各月 不實交易之入帳銷貨收入加總結果，所占當月份營業收入淨 額之比率更屬可觀，及富鋒聯合會計師事務所查核軍成公司 93年至95年財務報表之「重大性水準」（即查核會計師認財 務報表中不實表達之個別金額或彙總數很有可能會影響該財 務報表使用者所為之判斷），認前開虛偽不實交易所虛增之 營業成本、營業收入之質與量，對軍成公司各財務報告整體 均具有「重大性」云云（見原判決第214 頁第19行至第226 頁第13行）。惟原判決所列各筆不實交易之入帳銷貨收入各 占原帳列當月營業收入淨額之比率有高達61.51%者，亦有僅 占2.68% 者，其比率相差懸殊，是否均影響關於「重大性」 之判斷，即有疑竇，自應詳加釐清說明（見原判決第219 、 220 頁之附表一編號7 ，第221 頁之附表一編號13）。 雖原判決又以「就各月不實交易之入帳銷貨收入加總結果， 所占當月份營業收入淨額之比率更屬可觀」，以及「富鋒聯 合會計師事務所查核軍成公司財務報表之重大性水準」，作 為是否具有重大性之輔助說明，惟原判決所列之不實交易， 有當月份僅有1 筆之情形（例如：93年9 月只有原判決附表 一編號16），何來「不實交易之入帳銷貨收入加總結果， 所占當月份營業收入淨額之比率更屬可觀」之情形？且各月 份之不實交易金額予以加總計算後，其占各該月份之比率究 竟若干，是否符合「重大性」之要件，原判決並未加以說明 ，亦有疏略。再者，原判決引用「富鋒聯合會計師事務所查 核軍成公司財務報表之重大性水準」之函文內容，作為本件 財報不實已達重大性之認定標準，惟所謂「會計師查核財務 報表之重大性水準」之具體依據或判斷標準為何，原判決亦 未一併加以論敘說明，遽採為不利於上訴人等之認定，亦有 判決理由不備之違誤。 ㈤、關於原判決附表一編號18所示之不實交易是否符合財務報 告申報不實之「重大性」要件，原判決理由僅敘明：「其入 帳銷貨收入占原帳列95年12月營業收入淨額之比率為49.59% 。」云云（見原判決第222 頁第5 至7 行），而未一併說明 其入帳銷貨收入金額究竟若干，致無從判斷該入帳銷貨收入 是否占原帳列95年12月營業收入淨額之比率為49.59%，而此 攸關上開不實交易是否符合財務報告申報不實罪之「重大性 」要件，原審對此項疑點未一併加以說明，遽行判決，同有 理由欠備之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依 職權調查之事項，應認原判決關於樊祖燁、徐丙煬、李俊成 、洪堯根、王銘賢、王譞緰及洪百里部分，以及王經宇財務 報告申報不實罪部分均有撤銷發回更審之原因。 貳、原判決關於參與人亞奎爾公司部分： 按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於 提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間， 而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審 法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382 條第1 項、第395 條後段規定甚明。本件參與人亞奎爾公司因其法定代理人洪 堯根之違法行為而取得之財產上利益1,500 萬元，原判決諭 知應予沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。亞奎爾公司不服原判決，於106 年9 月27日具狀 聲明上訴，但其僅於刑事上訴狀載稱：「具體上訴理由，請 容另具狀補陳」云云（見本院卷一第569 頁），並未敘述上 訴理由，且迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出上訴理 由，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。 參、原判決關於王經宇行使使公務員登載不實文書罪部分： 按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部 上訴，刑事訴訟法第348 條第1 項定有明文。王經宇不服原 判決，具狀提起上訴，並未聲明為一部上訴，依上開說明， 原判決關於其行使使公務員登載不實文書（即原判決事實欄 標題六）部分，應視為亦已上訴。而原判決此部分，係維持 第一審判決論王經宇犯刑法第216 條、第214 條之行使使公 務員登載不實文書罪之判決，而駁回王經宇就此部分所提第 二審上訴（第一審判決及原判決均認定有罪），該罪之最重 法定本刑為有期徒刑3 年，核屬刑事訴訟法第376 條第1 項 第1 款所列不得上訴於第三審法院之案件。此部分既經第二 審判決，自不得上訴於第三審法院，王經宇對此部分一併提 起上訴，顯為法律所不准許，亦應併予駁回。 肆、據上論結，應依刑事訴訟法第395 條、第397 條、第401 條 ，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 6 月 21 日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 郭 毓 洲 法官 張 祺 祥 法官 李 錦 樑 法官 林 靜 芬 法官 劉 興 浪 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 107 年 6 月 25 日