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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　107年度台上字第823號 上　訴　人　臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官林志峯 上　訴　人 即　被　告　翁定澤（原名翁朝正） 選任辯護人　江信賢律師 上　訴　人 即　被　告　尤泰盛 選任辯護人　李家鳳律師 上　訴　人 即　被　告　黃郁文 上　訴　人　何文安 選任辯護人　蕭麗琍律師 　　　　　　蕭縈璐律師 被　　　告　林武慶 選任辯護人　蔡文斌律師 　　　　　　林韋甫律師 　　　　　　吳俊宏律師 被　　　告　黃義明 　　　　　　黃國禎 　　　　　　黃進郎 上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高 等法院臺南分院中華民國106 年6 月28日第二審更審判決（ 103 年度重上更㈠字第25號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署92年度 偵字第4713、5334、8707、13667 ，92年度偵緝字第249 號，93 年度偵字第8075、8309、8574、8961、10352 、12171 號，94年 度偵字第9292、10149 、10483 號），提起上訴，本院判決如下 ： 主 文 上訴駁回。 理 由 壹、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。 貳、有罪（黃郁文、翁定澤、尤泰盛及何文安）部分： 一、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之 職權，認定上訴人即被告黃郁文、翁定澤（原名翁朝正）及 尤泰盛（下稱黃郁文等3 人）有其事實欄一至三所載公務員 共同對於職務上之行為收受賄賂新臺幣（下同）合計8 千萬 元犯行；黃郁文及尤泰盛另有其事實欄一、二及四所載公務 員共同對於職務上之行為收受賄賂合計2 千萬元犯行；上訴 人何文安有其事實欄一、二及五所載公務員對於職務上之行 為收受賄賂合計4 百萬元犯行，因而撤銷第一審關於黃郁文 等3 人及何文安上述共同收受或個別收受賄賂部分之科刑判 決，改判就黃郁文等3 人及何文安起訴之犯罪事實，均變更 檢察官所引應適用之法條（貪污治罪條例第4 條第1 項第 5 款），並就黃郁文及尤泰盛對於其事實欄所述「臺南市安南 區和順寮農場開發計畫」公共設施、公園及陸地開發工程（ 下稱和順寮工程）及上開工程變更設計追加預算工程（下稱 和順寮追加工程）先後2 次收受賄賂合計1 億元之行為，依 接續犯關係論以一罪，分別論黃郁文等3 人以公務員共同犯 貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之不違背職務收受賄賂罪 ，以及論何文安以公務員犯同上條款之不違背職務收受賄賂 罪，並對其中不具有特定職務上行為關係之尤泰盛依刑法第 31條第1 項但書規定減輕其刑；對黃郁文等3 人及何文安均 適用刑事妥速審判法第7 條規定減輕其刑或遞予減輕其刑（ 其中遞予減輕其刑部分係指尤泰盛）後，分別處黃郁文有期 徒刑14年（並宣告褫奪公權7 年），處翁定澤有期徒刑7 年 （並宣告褫奪公權4 年），處尤泰盛有期徒刑4 年（並宣告 褫奪公權2 年），及處何文安有期徒刑5 年（並宣告褫奪公 權3 年），暨對黃郁文及何文安分別諭知相關之沒收及追徵 ，已詳為敘述其所憑之證據及認定之理由。對於黃郁文等 3 人及何文安所辯各節，何以均不足以採信，亦於理由內詳加 指駁及說明。另原判決以不能證明翁定澤有如檢察官起訴意 旨所指就和順寮追加工程與黃郁文及尤泰盛共同收受賄賂 2 千萬元之犯行，而就翁定澤被訴上開犯嫌部分說明不另為無 罪諭知之理由。核原判決就此部分所為論斷說明，俱有卷內 證據資料可資覆按，從形式上觀察，尚無足以影響其判決結 果之違法情形存在。 二、檢察官上訴意旨略以：⑴貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款 之公務員對於職務上（即不違背職務）之行為收受賄賂罪， 及同條例第4 條第1 項第5 款之公務員對於違背職務之行為 收受賄賂罪，均以公務員關於職務上之一定作為或不作為， 與其所收受之賄賂（或不正利益）間，具有對價之聯結關係 存在為前提。而收受賄賂與公務員職務之聯結關係（即對價 關係）是否存在之判斷時點，當以公務員之一方，踐履對方 所冀求之一定作為或不作為之時間為基準，故對方給付賄賂 （或不正利益）之時機，無論係在公務員被賦予職權之事前 、事中或事後，方式為前金或後謝，皆不影響前揭犯罪之成 立。又貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款所稱「違背職務」 ，與同條例第6 條第1 項第4 款公務員圖利罪所定「對於主 管或監督之事務」須限於「明知違背法律、法律授權之法規 命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對 多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」 之概念不同，祇要公務員就與其職務相關之事務收受賄賂（ 或不正利益），而「應作為而不作為」，或「不應作為而作 為」即構成違背職務收受賄賂罪，並不以逾越其職務之形式 作為為必要，如有濫用其職務權限之情形者，亦屬之。⑵黃 郁文及翁定澤分別擔任臺南市議會第14屆之議長及議員（下 稱議長、議員），依法均有監督臺南市政府行政事務之權責 ，其等對於公共工程依法監督之範圍，包括不得濫用公帑或 舞弊圖利等情形在內。黃郁文及翁定澤明知被告黃義明、林 武慶、黃進郎及黃國禎（下稱黃義明等4 人）要求變更和順 寮工程之土方來源，改為僅限於當時臺南縣及臺南市（現已 改制合併為直轄市即臺南市）之山土（即山坡地之土石，下 稱「山土」），係為「綁標」之用，竟配合黃義明等4 人違 反政府採購公平而為「綁標」之犯罪行為，不僅私下與臺南 市政府委託辦理和順寮工程設計規劃及監造之高捷工程顧問 有限公司（下稱高捷公司）實際負責人兼總經理葉明權聯繫 ，暗中協商和順寮工程之「綁標」事宜，更利用其等為臺南 市議會建設小組成員至「臺南市鄭子寮重劃區」現場會勘之 時機，提出要求和順寮工程土方來源之限制條件（即限於「 山土」），使黃義明等4 人對臺南市政府和順寮工程採購案 之「綁標」及「圍標」行為得逞，造成臺南市政府因而喪失 原本可藉競標以降低工程款之利益，應屬濫用其等職務上權 力，而有違背職務之行為。⑶依原判決理由記載：政府機關 採購案若在黑箱作業及各方綁標、圍標及陪標下，因缺乏實 質競爭作用而頻生工程弊端，造成工程或採購財物及勞務之 品質低劣，甚至承辦人員或有監督權者藉機貪污圖利等惡習 。而綁標方法諸多，其中尤以為特定廠商設計量身製作之規 格標為著，故限制投標廠商必須具有某種特定資格或一定之 工程實績等條件，藉以排除其他不具有特定資格之可能競標 者，使極少數具有特定資格之廠商始得參與投標進而順利標 得工程，即屬綁標。至實際上有無其他廠商因該限制特定資 格致無法參加投標，則非所問；黃義明等人因已事先掌握大 量「山土」優勢，為排除其他廠商競爭，乃與黃郁文期約賄 賂8 千萬元，由黃郁文及翁定澤利用其等議長及議員之職務 ，即對臺南市政府預算執行與發包工程具有監督之職權，而 參加臺南市議會所召開「和順寮農場業務進度座談會」，及 臺南市政府所舉辦「和順寮農場區段徵收公共工程簡報」， 且利用此等職務上機會結識負責和順寮工程設計監造之高捷 公司負責人葉明權，並私下要求葉明權配合將上開工程投標 須知補充說明設計規劃為其等所要求之「山土」特殊規範及 採土範圍限制之綁標條件，經葉明權同意配合修訂招標須知 補充說明書關於土方規範及採土範圍，變更為「山土」規範 及距離工程基地40公里內範圍，故黃郁文及翁定澤所為已構 成「綁標」無誤，是黃郁文及其辯護人所持上述變更「山土 」特殊規範及採土範圍限制並非綁標之辯解，並不可採等旨 ，可見原判決係確認黃郁文及翁定澤利用其擔任議長及議員 職務之機會，夥同葉明權及廠商黃義明等人對和順寮工程遂 行共同「綁標」或幫助「綁標」行為，自屬濫用其等議長及 議員之職務上權力，而屬違背其等職務之行為。原判決論斷 黃郁文及翁定澤關於本件職務行為時，僅簡單敘述臺南市議 會議長或議員對於和順寮工程之審核、會勘及提出意見，均 屬其等職務上之行為，而未說明其等上述共同或協助「綁標 」之行為，何以不屬於違背其等監督臺南市政府行政事務職 務之理由，遽認黃郁文等3 人所為僅屬公務員對於職務上之 行為收受賄賂，而非公務員對於違背職務之行為收受賄賂， 自有判決理由不備及理由矛盾之違誤云云。 三、黃郁文上訴意旨略以：⑴原判決認定翁定澤以臺南市議會第 14屆第1 年第3 審查委員會（即建設小組）召集人身分，於 民國87年4 月14日出席臺南市議會所召開「和順寮農場業務 進度座談會」後，私下向高捷公司負責人葉明權探詢和順寮 工程相關招標資料設計內容，以及於同年6 月2 日參加臺南 市政府所舉辦「和順寮農場區段徵收公共工程簡報」後，又 暗中詢問葉明權有關和順寮工程之土方料源規劃等節，顯與 翁定澤之議員職務無關。原判決就上開事項如何係屬翁定澤 之議員職務，或與其議員職務權力有密切關聯，而屬翁定澤 議員職務上之行為，並未詳為說明其論斷之理由，遽認伊與 翁定澤有公務員共同對於職務上之行為收受賄賂犯行，顯有 違誤。⑵原判決既認定高捷公司與臺南市政府簽訂和順寮工 程規劃設計及監造契約，係屬私經濟行為之私（民）法上委 任契約。則葉明權變更和順寮工程土方招標規範，係本於委 任契約關係所為，並非公務上之行為，足認伊與翁定澤雖分 別擔任臺南市議會議長及議員，但並無任何權力對上述工程 招標規格之擬訂或修訂加以干涉或過問，自非屬伊等職務上 之行為，惟原判決卻又以高捷公司變更和順寮工程土方招標 規範，係伊與翁定澤分別擔任議長及議員職務上或運用職務 影響力所得為之行為為由，遽認伊與翁定澤係對於職務上之 行為收受賄賂，而論以公務員共同對於職務上行為收受賄賂 罪，其所為論斷前後矛盾，殊有未洽。⑶臺南市議會建設小 組議員（委員）於87年6 月10日前往「臺南市鄭子寮重劃區 」現場會勘所作成之勘查紀錄（下稱鄭子寮重劃區勘查紀錄 ），係包括伊與翁定澤在內之11名議員一起討論所形成之共 識，並非伊與翁定澤2 人所得逕行或主導決定。鄭子寮重劃 區勘查紀錄第3 點內容雖記載「鄭子寮重劃區所有回填土方 設計資料及土方來源送會〈按指臺南市議會〉。爾後各工程 所需土方限於臺南縣市，以確保土方之來源及品質，各工程 土方來源設計資料送會。」等旨，但此與和順寮工程並無任 何關聯，亦非議長及議員職務上之行為，或與議員職務上權 力具有密切關聯之行為。原判決僅以伊與翁定澤參與上開臺 南市議會建設小組現場會勘及作成鄭子寮重劃區勘查紀錄為 由，遽認伊與翁定澤本件所為係對於職務上之行為收受賄賂 ，而為不利於伊與翁定澤之認定，同有未當。⑷和順寮追加 工程施作相關事宜，係臺南市政府之職權，而非臺南市議會 之職權，亦非伊所擔任議長職務範圍之事務。又和順寮追加 工程係臺南市政府同意經濟部水利署第六河川局與臺南市政 府地政局先後提議變更設計而通知高捷公司辦理，且和順寮 追加工程所施作之內容，係將各項公共設施整體提高0.6 公 尺及Ａ型擋土牆基礎填築至區外私有土地，而與和順寮工程 之「山土規範取土範圍」等項目完全無關，且和順寮追加工 程係依約由原得標廠商即亦慶營造有限公司（下稱亦慶公司 ）進行施作，並未另行發包，根本不必任何人協助取得。原 審並未詳加調查，遽認伊與尤泰盛於和順寮工程開標前即預 料和順寮工程後續仍有剩餘預算，可供臺南市政府核定變更 設計追加工程，而與黃義明等業者期約以和順寮追加工程之 工程款10％作為伊承諾以議長職務或與議長職務具有密切關 聯之影響力，協助黃義明等業者取得和順寮追加工程施作之 對價，因認伊與尤泰盛此部分所為亦係公務員對於職務上之 行為期約及收受賄賂，而予以論罪科刑，亦有可議云云。 四、翁定澤上訴意旨略以：⑴依黃義明、林武慶及黃進郎（下稱 黃義明等3 人）於檢察官訊問及第一審審理時之證述，並不 能確認伊有於黃郁文先後在「老地方餐廳」及「瑪格麗特餐 廳」與黃義明等3 人討論關於和順寮工程之1 億元賄賂，以 及其等事後達成8 千萬元賄賂協議時在場，自不能認定伊有 在上開場合參與謀議前揭賄賂事宜。又伊就黃義明等3 人建 議和順寮工程整地必須使用「山土」一事並未予以承諾，亦 未提及促成此事所須代價。且因為伊無法作主決定，黃義明 等3 人就直接找黃郁文洽談等情，業經黃義明等3 人於第一 審審理時一致證述明確，足認伊介入本件黃郁文期約及收受 賄賂事宜並不深入。參以黃義明等3 人於檢察官訊問及第一 審審理時，就其等如何與黃郁文洽談進而議定賄賂金額之時 間、地點及伊有無在場等經過情形，彼此所述前後並非一致 ，尚不足以認定伊有參與其事。原判決除引用黃義明等3 人 於檢察官訊問及第一審審理時之證述外，並未敘明究竟有何 其他補強證據可佐，遽認伊與黃郁文就期約及收受 8千萬元 賄賂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應成立共同正犯，顯有 違誤。⑵依原判決認定之事實，高捷公司係與臺南市政府簽 訂民法上之委任契約，負責和順寮工程之規劃設計及監造事 務，僅係輔助臺南市政府之人力，為私經濟關係之行為，並 無行使公權力之資格與能力，故高捷公司負責人葉明權並非 （刑法第10條第2 項第2 款所定）受政府機關依法委託，從 事與委託機關權限有關之公共事務之人員（即受託公務員） 。則有關訂定和順寮工程投標廠商資格條件及進行招標程序 ，係屬臺南市政府職務上行為，而非高捷公司或葉明權之權 限。又黃郁文及尤泰盛從未供述伊就和順寮工程有參與期約 及收受賄賂，卷內亦無其他證據資料足以證明伊參與其事。 原審並未詳加調查釐清及說明和順寮工程與伊之議員職務權 限究竟有何密切關聯，以及黃郁文就和順寮工程收受賄賂 8 千萬元，與伊議員職務之間究竟有何對價關係，且無視於臺 南市政府相關承辦人員被訴因本件和順寮工程涉嫌收受賄賂 犯行，經法院審理結果均諭知無罪確定在案，遽認伊委託葉 明權為業者即黃義明等4 人設計及量身訂定和順寮工程土方 招標規範及取土範圍，而與黃郁文就期約及收受 8千萬元賄 賂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，因而論以公務員對於職務 上之行為收受賄賂之共同正犯，同有未洽云云。 五、尤泰盛上訴意旨略以：⑴原判決認定伊於黃郁文與黃義明等 3 人洽談和順寮工程賄賂時在場參與其事，係以黃義明等 3 人於檢察官訊問及第一審審理時之證述為據。惟黃義明等 3 人係共同向黃郁文行賄之人，其等所為不利於伊之證述應不 得互為補強證據。原判決並未調查有無其他適法之補強證據 ，僅憑共同行賄之黃義明等3 人之上開證述，遽認伊與黃郁 文有本件被訴期約及收受賄賂之犯意聯絡及行為分擔，應成 立公務員對於職務上之行為收受賄賂罪之共同正犯，顯有違 誤。⑵關於黃郁文與黃義明等3 人在「老地方餐廳」洽談和 順寮工程賄賂事宜時，伊有無在場一節，黃義明於前法務部 調查局臺南市調查站調查員詢問及檢察官訊問時並未提及上 情，而其於第一審審理時則證稱不能確定尤泰盛有在場云云 ；黃進郎雖於檢察官訊問時證稱尤泰盛有在場云云，惟其於 調查員詢問及第一審審理時則均證稱對此並無印象等語；而 林武慶於檢察官訊問時，或並未提及上情，或證稱尤泰盛有 在場云云，彼等對於上情所述前後不一。原審並未詳加調查 釐清，竟採取黃義明於距離發生時間較久之第一審而非較近 之調查員詢問及檢察官訊問時之證述，以及黃進郎、林武慶 上述含糊且前後不一之證述，遽認黃郁文與黃義明等 3人在 「老地方餐廳」洽談賄賂金額時伊亦在場參與，而為伊不利 之認定，殊有未洽。⑶就伊有無代為收受和順寮工程部分賄 賂2 千萬元以轉交黃郁文，以及伊代為收受賄賂之時間、地 點及金額等經過情形，黃義明等3 人於檢察官訊問及第一審 審理時所述不僅前後不一，且彼此所述亦互有歧異。況黃義 明既與黃郁文熟識，儘可自行與黃郁文接洽聯繫前往黃郁文 住處親自交付全部賄賂，何必假手伊轉交部分賄賂？故黃義 明等3 人所述亦與常情不合，殊難採信。原判決採取黃義明 等3 人所為不利於伊之證述，遽認伊代為收受2 千萬元賄賂 以轉交黃郁文，亦有未合。⑷黃義明於檢察官訊問及第一審 審理時係證述，和順寮追加工程賄賂係該部分工程金額之 8 ％或10％等語，而林武慶及黃進郎則否認有就和順寮追加工 程交付賄賂予黃郁文之情事，是黃義明上開所述與林武慶及 黃進郎所述互不一致。原判決單憑黃義明片面且前後不一之 說詞，遽認黃郁文與黃義明等人約定和順寮追加工程之賄賂 係2 千萬元，而非該追加工程金額（按係4 億餘元）之 8％ 或10％，顯與卷內證據資料不合。⑸依證人即黃義明之同居 人黃貴敏於第一審審理時證述可知，伊曾經拒絕黃義明請託 代為轉告請求黃郁文降低賄賂金額之事，可見伊並未參與黃 郁文與黃義明等3 人期約及收受賄賂事宜。原判決竟以伊因 對黃郁文收受賄賂之事涉入甚深，黃義明及黃貴敏始會央求 伊代向黃郁文說項以減少賄賂金額，且伊係黃郁文之心腹為 由，遽認伊與黃郁文有共同期約及收受賄賂之犯意聯絡及行 為分擔，而論以共同正犯，同有未洽。⑹和順寮追加工程係 臺南市政府發包之工程，並非臺南市議會職務範圍內之事務 ，且臺南市議會又與和順寮工程之土方規範及取土範圍等項 目之決定完全無關，況該追加工程依約應由原得標廠商即亦 慶公司進行施作，並未另行發包，根本不必由他人協助取得 ，與黃郁文之議長職務並無任何關聯。原判決遽認和順寮追 加工程之發包及監督施作與黃郁文之議長職務有關，而為不 利於伊之認定，自有可議。⑺原判決認定黃義明於87年11月 17日至銀行所提領之現金係2 千5 百萬元，惟當日交付黃郁 文之賄賂係2 千萬元，可見尚短少5 百萬元，此 5百萬元極 有可能係遭黃義明私自侵吞。則短少5 百萬元之原因及該金 錢之下落，攸關黃義明所為關於其交付 2千萬元賄賂證述憑 信性之判斷，原審並未就上開疑點加以調查釐清，遽予採信 黃義明所為交付2 千萬元賄賂予伊以轉交黃郁文之證述，而 作為不利於伊之認定，同有違誤。⑻原判決認定黃義明等 4 人就和順寮工程先後所交付之賄賂合計係8 千萬元，惟其僅 援引卷附相關對帳資料，據以認定及說明其中交付 3百萬元 、2 千萬元及2 千萬元（合計4 千3 百萬元）賄賂之相關情 節，而以推測之詞概括認定黃義明已另將其餘 3千 7百萬元 賄款陸續交付黃郁文收受，並未具體認定黃義明係於何時、 何地及以何種方式交付予黃郁文，遽作上開不利於伊與黃郁 文之認定，亦有不合。⑼原判決既認定葉明權變更和順寮工 程之土方招標規範，係本於私法上之委任契約所為，並非公 務上之行為，可見黃郁文及翁定澤雖分別擔任議長及議員， 但並無權力對此加以干涉或過問。原判決卻以黃郁文及翁定 澤對葉明權變更和順寮工程土方招標規範，係其等基於議長 及議員職務上行為或運用上開職務影響力所得為之行為為由 ，遽認伊與黃郁文係對於職務上之行為收受賄賂，而論以公 務員共同對於職務上行為收受賄賂罪，同有未洽云云。 六、何文安上訴意旨略以：⑴黃義明於檢察官訊問及第一審審理 時，就其有關交付賄賂予伊之時間、地點、次數（1 次或 3 次）及金額（4 百萬元、5 百萬元或5 百50萬元）等具體情 節，所述前後不一，且與證人黃貴敏於第一審審理時所述互 相歧異，顯有重大瑕疵而不可信。原審並未調查有無其他適 法之補強證據，遽予採信黃義明所為前揭具有瑕疵而不利於 伊之證述，作為伊犯罪之證據，且未明確認定黃義明交付 4 百萬元賄賂之時間及每次交付之金額，遽認伊先後合計收受 黃義明所交付之4 百萬元賄賂，而為不利於伊之認定，顯有 違誤。⑵林武慶、黃進郎及黃國禎於第一審及上訴審審理時 均一致證述，其等認為黃義明所稱交付賄賂予伊（何文安） 之情節並不實在。原判決不採上述證人所為有利於伊之證述 ，但並未說明其何以不採信之理由，殊有未洽。⑶原判決並 未認定黃義明因伊父親生病住院所交付之1 百50萬元係屬賄 賂，卻又採取黃貴敏所證其曾陪同黃義明前往醫院交付金錢 予何文安等語，作為黃義明指證交付伊4 百萬元賄賂一節係 屬可信之補強證據，顯有不當。⑷依證人即審計部臺灣省臺 南市審計室（下稱臺南市審計室）稽察林文俊及蘇寶洲於第 一審審理時之證述，足認伊並未就和順寮工程指示林文俊及 蘇寶洲應如何處理，自難謂伊有就職務上行為向承包廠商收 受賄賂之可言。又原判決認定伊收受黃義明等4 人所交付 4 百萬元賄賂之對價關係，係配合黃義明等4 人希冀「臺南市 審計室（稽察課）對於亦慶公司之施工稽察勿太刁難」一節 ，實過於空洞抽象，自不足據為伊有對於職務上行為收受賄 賂之論據。再政府審計單位稽察之對象係發包之政府機關即 臺南市政府，而非承包施工之廠商即亦慶公司，且臺南市審 計室每年抽查工程採購之比率不高，件數亦不多，承包廠商 請領工程款根本不必通知審計單位。原判決既認定黃義明等 4 人並未向辦理和順寮工程之臺南市政府主辦人員交付賄賂 ，卻認定黃義明等4 人向任職臺南市審計室稽察課長之伊行 賄，殊違常理。況黃義明指稱向臺南市政府主辦人員行賄一 節，既非實在，則其指證交付賄賂予伊之可信性極低而不能 採信。原審並未查明實情，單憑黃義明顯有瑕疵之證述，遽 認伊有利用其職務上行為就和順寮工程收受4 百萬元賄賂， 同有未當。⑸和順寮工程因臺南市審計室稽察課抽查結果， 核定減少工程款高達9 千萬元，黃義明有可能因此挾怨而設 詞誣陷伊，故其所為不利於伊之證述，尚非可信。又倘伊有 向黃義明收受賄賂，豈會要求林文俊及蘇寶洲稽察及指出和 順寮工程有諸多瑕疵，並函請臺南市政府查明處理後予以減 少上述工程款？原審並未調查伊與黃義明交往背景、有無重 大恩怨糾葛及所謂4 百萬元賄賂之流向等情，遽採黃義明所 為片面且前後不一之證述，作為不利於伊之認定，亦有可議 云云。 七、惟按： ㈠、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採 證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之 理由者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由 。又證人之陳述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可 採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他 相關情形，作合理之比較，以定其取捨；若其基本事實之陳 述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛 盾，即認其全部均為不可採信。從而供述證據之一部認為真 實者，予以採取，另一部存疑而不予採信者，自非證據法則 所不許。再所謂補強證據，係指與待證事實具有相當程度關 聯性之證據，且並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要 ，倘得以佐證供述人所陳述之犯罪事實非屬虛構，足資保障 其所陳犯罪事實之真實性，即為已足。 、黃郁文等3 人部分： ①、原判決依憑證人黃義明等4 人及葉明權、賴泰文、史中信、 張燦鍙等人分別於調查員詢問、檢察官訊問及第一審審理時 之證述，佐以卷附如原判決理由欄乙之壹之一及二所述和順 寮工程招標文件、區段徵收公共工程委託契約書、帳戶往來 明細及對帳資料等相關證據資料，不採信黃郁文等3 人所持 其等並未就和順寮工程及和順寮追加工程期約及收受賄賂之 辯解，而認定黃郁文等3 人有其事實欄一至三所載公務員共 同對於職務上之行為收受8 千萬元賄賂犯行，暨黃郁文等 3 人對於上述收受賄賂之行為，彼此具有犯意聯絡及行為分擔 ；以及黃郁文及尤泰盛有其事實欄一、二及四所載公務員共 同對於職務上之行為收受 2千萬元賄賂犯行，暨黃郁文及尤 泰盛就上述收受賄賂之行為，彼此具有犯意聯絡及行為分擔 ，而分別論以公務員對於職務上行為收受賄賂罪之共同正犯 ，已分別詳為說明其所憑之證據及論斷之理由（見原判決第 28頁倒數第12行至第93頁第 5行），並無尤泰盛上訴意旨⑴ 所指並未調查有何其他適法之補強證據，單憑期約及交付賄 賂之黃義明等3 人之證述，遽行認定其有前揭共同期約進而 收受賄賂犯行之情形。核原判決此部分所為論斷說明，尚與 經驗、論理法則無違，且此係原審採證認事職權之適法行使 ，既無違背證據法則之情形，自不得任意指為違法。黃郁文 等3 人置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己見，對於原判決 採證認事職權之適法行使任意加以指摘，要非適法之第三審 上訴理由。 ②、翁定澤上訴意旨⑴及尤泰盛上訴意旨⑵雖謂：黃義明等3 人 於調查員詢問、檢察官訊問及第一審審理時，並未明確證述 翁定澤及尤泰盛於黃郁文與黃義明等3 人在「老地方餐廳」 及「瑪格麗特餐廳」洽談並達成和順寮工程8 千萬元賄賂時 有在場參與，且黃義明等3 人前後所證尤泰盛在場情節並非 一致云云。惟原判決對於其憑何認定翁定澤及尤泰盛與黃郁 文對於本件期約及收受賄賂犯行，彼此具有犯意聯絡及行為 分擔，已詳述其憑據，核其此部分論斷於法尚屬無違。縱使 翁定澤及尤泰盛並未在場參與前揭兩次期約賄賂之洽談，惟 此仍屬翁定澤及尤泰盛就和順寮工程期約及收受賄賂8 千萬 元實際出面參與洽商而分擔行為多寡之細節上事項，並不影 響原判決依據前述相關證據資料，對於翁定澤及尤泰盛與黃 郁文就本件期約及收受賄賂彼此具有犯意聯絡及行為分擔所 為論斷說明，既不足以影響原判決認定事實之結論，不得執 此指摘原判決採證違法。又原判決所引用黃義明等 4人就黃 郁文等 3人收受賄賂經過情形所為證述，固有前後不一及彼 此所述略有出入之情形，惟此或係其等於證述時距離案發時 間已久，記憶難免不夠完整精確，或係其等囿於考量各種利 害關係致證述有所保留，尚不能因此等細節上之出入，遽認 黃義明等4 人有關期約及交付賄賂予黃郁文等3 人之主要證 述全然與事實不符而不能採信。原判決綜觀黃義明等4 人陳 述之全盤意旨，並參酌卷內其他相關證據資料，認為其等所 為不利於黃郁文等3 人之證述大致與事實相符，且具有相當 憑信性，而據以認定黃郁文等3 人共同收受8 千萬元賄賂， 與黃郁文及尤泰盛共同收受2 千萬元賄賂之犯罪事實，尚難 遽指為違法。再原判決認定黃郁文就和順寮追加工程之賄賂 之金額，原本係與黃義明期約和順寮追加工程款（4 億餘元 ）之10％，嗣經討價還價結果減少為2 千萬元等情，已引用 證人黃義明、林武慶、黃國禎及李金約等人於檢察官訊問及 第一審審理時之證述，詳為敘明其論斷取捨之理由（見原判 決第82頁倒數第13行至第86頁第9 行）。而廠商賄賂公務員 之金額多寡往往會隨雙方洽談折衝結果及情勢演變而有所變 動，原判決斟酌卷內具體事證資料，認定黃郁文與黃義明等 人最終洽定賄賂金額係2 千萬元，而非黃義明曾經證述之和 順寮追加工程金額之8 ％或10％，尚與事理不悖，亦不能遽 指原判決採證認事違法。另原判決以尤泰盛長期擔任黃郁文 之機要秘書，兩人關係密切且彼此互相信任，因而認定黃義 明於87年10月12日係將2 千萬元賄款交付尤泰盛以轉交黃郁 文，而未親自交付黃郁文收受，尚與事理無違；尤泰盛縱然 曾經拒絕黃義明請託代為轉告請求黃郁文降低賄賂金額，此 或有可能係尤泰盛本身即不同意降低賄賂金額，或尤泰盛認 為並無此必要，因而拒絕黃義明之請託，此與論斷尤泰盛有 無本件共同期約及收受賄賂2 千萬元之犯意聯絡及行為分擔 ，並無重要關聯；至黃義明有無將87年11月17日短少之5 百 萬元現金據為己有，並不影響原判決所引用黃義明及黃進郎 有關於當日交付2 千萬元賄賂予尤泰盛以轉交黃郁文證述之 憑信性（見原判決第66頁第5 行至倒數第3 行），尚不足以 據為有利於尤泰盛之認定，亦不能執上述事由遽認原判決採 證認事違法。翁定澤上訴意旨⑴及尤泰盛上訴意旨⑴至⑸所 云，無非係單純對於證據之證明力持與原判決為不同之評價 ，或就與原判決之論斷結果不生影響之事項，憑持己見，漫 指原判決採證違法，同非適法之上訴第三審理由。 ③、公務員貪污罪之不法核心內涵，係公務員對於國家忠誠義務 之違反。故貪污治罪條例之立法宗旨，即在於確保公務員執 行職務之公正，禁止公務員因受金錢或其他不正利益之污染 ，而影響其執行職務之公正性，俾使公務員執行職務具有不 可收買之純潔性，而兼有維護公務員廉潔之作用。又貪污治 罪條例第5 條第1 項第3 款之公務員對於職務上之行為收受 賄賂罪，其所稱「職務上之行為」，係指公務員在其職務權 責範圍內所應為或得為之行為而言。而其職務範圍，除公務 員之具體職務權限及一般職務權限外，即或雖非法律所明定 ，但與其固有職務權限具有密切關聯之行為，亦應認屬職務 行為之範疇。此包括由行政慣例所形成，為習慣上所公認為 其擁有之職權或事實上所掌管之職務，以及其附隨之準備工 作與輔助事務均屬之，始符其規範本旨。原判決不採信黃郁 文及翁定澤所為有關和順寮工程及和順寮追加工程僅係屬臺 南市政府承辦之公共工程，而非臺南市議會議長或議員職權 範圍內之事務，與其等議長及議員之職務無關之辯解，而認 定黃郁文等3 人就和順寮工程所收受之合計8 千萬元賄賂， 以及黃郁文及尤泰盛就和順寮追加工程所收受之合計2 千萬 元賄賂，均係基於黃郁文及翁定澤議長及議員職務上相關之 行為而為，且其等議長及議員之職務關係與本件收受賄賂行 為間如何具有對價關係，已於其事實欄認定：黃郁文及翁定 澤先要求葉明權配合修正和順寮工程投標須知有關土石之限 制規範，又於87年6 月10日利用其等分別為臺南市議會議長 及議員與該議會建設小組成員之職權，作成鄭子寮重劃區勘 查紀錄，並於該勘查紀錄結論要求臺南市政府承辦各項公共 工程所需土方來源限於臺南縣市，以及須將各項工程土方來 源設計資料送該議會（備查），再於87年6 月11日以臺南市 議會名義函請臺南市政府依上述鄭子寮重劃區勘查紀錄內容 辦理，復（利用其等職務上之權力）使葉明權配合修訂和順 寮工程投標廠商資格及土石採取之限制條件等情，並引用黃 義明及林武慶於檢察官訊問及第一審審理之證述，以及鄭子 寮重劃區勘查紀錄第3 點內記載「鄭子寮重劃區所有回填土 方設計資料及土方來源送會〈按指臺南市議會〉。爾後各工 程所需土方限於臺南縣市，以確保土方之來源及品質，各工 程土方來源設計資料送會」等旨，於理由內說明：和順寮工 程及和順寮追加工程之決定權及審核權，固均屬臺南市政府 ，並不必事先送請臺南市議會審查，惟依黃郁文等3 人行為 時之省縣自治法第19條、第28條及第29條（已於88年4 月14 日廢止），或依88年1 月25日制定公布並於同年月27日施行 之地方制度法第36條、第40條、第41條、第48條及第49條等 規定，臺南市議會有議決臺南市政府預算、臺南市政府提案 事項、臺南市議員提案事項，及審議臺南市決算之審核報告 ，且於臺南市議會定期開會時，可向應邀於定期會就主管業 務報告之各局處首長進行質詢，或於大會開會時，對特定事 項有明瞭必要者，得邀請局處首長或單位主管列席說明。另 依臺南市議會議事規則第57條、第58條規定，審查委員會於 開會期間分別審查各種議案，並應對各案提出審查意見或報 告，休會期間並得繼續考察市政並向大會提出報告。黃郁文 及翁定澤依據上開規定及實務上運作之議長及議員權力，得 對臺南市政府就和順寮工程及和順寮追加工程如何進行發包 ，暨如何執行預算等議題，或在議會中行使質詢權，或邀請 相關局處首長或單位主管到議會說明（係議員之法定職務行 為），或藉由參加各種審查會、業務進度座談會等場合及機 會，接觸相關臺南市政府業務主管及承辦人員（係與議員職 務權限具有密切關聯之行為），而假借議長、議員之身分、 地位打聽相關工程及採購案招標訊息，或施壓業務主管及承 辦人員予以配合，藉以圖利廠商或從中牟利，足認黃郁文及 翁定澤係利用上開擔任議長及議員之職務，或與其上開職務 具有密切關聯之行為，以遂其等向有意投標承包臺南市政府 公共工程之業者期約及收受賄賂等旨（見原判決第6 頁第13 行至第10頁第16行、第74頁倒數第14行至第80頁倒數第 9行 、第91頁第5 行至第93頁第 5行），依上開說明，其所為之 論斷，核與事理相合，尚難遽指為違法。又鄭子寮重劃區勘 查紀錄第3 點內容顯然涵括和順寮工程之土石來源，足以影 響臺南市政府就包括和順寮工程在內之招標條件有關土方來 源限制之決定，自與黃郁文及翁定澤之議長及議員職務權限 具有密切關聯，否則黃義明等4 人以鉅款向黃郁文等3 人行 賄即毫無意義。再黃郁文上訴意旨⑴雖謂原判決認定翁定澤 兩度私下向葉明權探詢和順寮工程相關招標資料設計內容及 土方料源規劃暨規範一節（見原判決第7 頁第13行至第 8頁 第2 行），與翁定澤臺南市議會議員之職務或職權無關云云 。惟原判決上開認定，旨在完整敘述黃郁文等3 人期約及收 受賄賂之前後經過情形，並未認定翁定澤此舉係屬其前開議 員職務上行為或係與其議員職務具有密切關聯之行為，並不 影響本件判決結果，黃郁文上訴意旨⑴執此指摘原判決採證 認事違法云云，依上開說明，應屬誤會，並非合法之第三審 上訴理由。至黃郁文上訴意旨⑵、翁定澤上訴意旨⑵，與尤 泰盛上訴意旨⑹及⑼雖分別以和順寮工程及和順寮追加工程 係屬臺南市政府承辦之公共工程，而非臺南市議會議長或議 員職務上行為範圍內之事項，而據以指摘原判決此部分論斷 不當云云，惟原判決係認定黃郁文及翁定澤係就其議長及議 員之職務上行為，及與其等上開職務具有密切關聯之行為收 受賄賂，而與上開兩項工程係屬臺南市政府之職權，以及高 捷公司負責人葉明權是否具有公務員職務上之權力等節無涉 。黃郁文等3 人此部分上訴意旨，無非係以與原判決所為論 斷並無直接關聯之事項，任意指摘原判決違法，亦非第三審 上訴之適法理由。又黃郁文上訴意旨⑶謂鄭子寮重劃區勘查 紀錄第3 點內容，係由11名議員全體一起討論所形成之共識 ，並非黃郁文及翁定澤所得單獨決定或主導其事云云，惟其 此部分所述縱屬實情，仍不能排除黃郁文及翁定澤有刻意藉 此職權與機會參與作成上述限制工程土石來源之結論。又黃 郁文上訴意旨⑷指稱，和順寮工程追加工程係先後由經濟部 水利署第六河川局與臺南市政府地政局提議變更及追加，與 和順寮工程施作之「山土規範及取土範圍」等項目完全無關 ，且依約由原得標廠商亦慶公司進行施作，並未另行發包， 根本不必由他人協助取得一節，因和順寮追加工程之金額原 本係和順寮工程之剩餘預算金額，兩者無法完全區隔，並不 影響原判決對黃郁文及翁定澤係就其議長及議員職務上之行 為收受賄賂所為論斷說明，尚難執此據為有利於黃郁文等 3 人之認定，故此部分顯與本件判決結果不生影響，同難認係 適法之第三審上訴理由。 ④、貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之公務員對於違背職務之 行為要求、期約或收受賄賂罪，所謂違背職務行為，係指公 務員在其職務範圍內不應為而為，或應為而不為者而言。而 貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之公務員對於職務上之行 為要求、期約或收受賄賂，此所稱「職務上行為」，則指公 務員在其職務範圍內所應為或得為之行為而言（而其職務範 圍詳如前述）。原判決認定黃郁文等3 人就和順寮工程收受 8 千萬元賄賂，以及黃郁文與尤泰盛就和順寮追加工程收受 2 千萬元賄賂，均係對於黃郁文及翁定澤分別為臺南市議會 議長及議員職務上（即不違背職務）行為，而非違背其2 人 上開職務行為收受賄賂，已分別敘明其論斷之理由（見原判 決第79頁第5 至14行、第91頁第5 行至第92頁第17行）。本 件檢察官上訴意旨⑴雖謂公務員違背職務收受賄賂罪，其所 謂「違背職務之行為」，並不侷限於「應作為而不作為」， 或「不應作為而作為」，並包括濫用職務權限或經辦工程舞 弊或有綁標、圍標之行為在內云云。惟所謂「濫用職務權限 」尚包括因故意或過失致裁量權行使顯然不恰當之情形在內 ，核與故意「違背職務之行為」尚非完全相同，若將公務員 「濫用職務權限」逕行歸類為「違背職務」之類型，而遽論 以公務員關於違背職務之行為收受賄賂罪，難認符合「罪刑 法定原則」及「犯罪構成要件明確性原則」，檢察官前揭上 訴意旨所云，尚難遽予憑採。又檢察官上訴意旨⑵指稱：黃 郁文及翁定澤分別擔任臺南市議會議長及議員，依法均有監 督臺南市政府行政事務之權責，對於公共工程依法監督，包 括不得濫用公帑，以及舞弊圖利事項。黃郁文、翁定澤明知 黃義明等4 人要求葉明權變更和順寮工程之土方來源限於臺 南縣市之「山土」，係為達「綁標」之目的，竟然配合彼等 違反政府採購公平而為綁標之犯罪行為，不僅私下聯繫受臺 南市政府委託設計監造之高捷公司負責人葉明權以協商綁標 事宜，更利用臺南市議會建設小組現場會勘臺南市鄭子寮重 劃區工程進行之時機，提出要求臺南市政府公共工程所需土 方來源之特殊限制條件，使黃義明等4 人之綁標、圍標行為 得逞，造成臺南市政府發包公共工程喪失競標功能以降低工 程款之利益，應屬權力之濫用，而為違背職務之行為云云。 惟參酌原判決說明：有關變更設計和順寮工程土方來源限於 臺南地區之「山土」，並非黃郁文與翁定澤議長及議員職務 上行為。而係葉明權基於其與臺南市政府之委託契約履行其 業務上契約義務之行為，且葉明權配合更改和順寮工程招標 文件有關土石規範，在客觀上並無害於和順寮工程之完工進 度及工程品質，應認係在葉明權工程設計專業之裁量範圍內 ，亦未對臺南市政府預算及財產造成明顯而具體之損害，仍 屬葉明權業務範圍得為之行為等旨（見原判決第71頁倒數第 5 行至第74頁第17行、第79頁第5 至14行）。上述所謂限制 投標條件之「綁標」情事，既屬葉明權工程設計專業之裁量 範圍內之事項，黃郁文及翁定澤縱有加以遊說或請求變更之 表示，尚不能認屬違背其議長或議員職務上行為範圍內之事 項。且政府採購法係87年5 月27日制定公布，並於公布後 1 年即88年5 月27日始生效施行，而黃郁文等3 人行為時係在 政府採購法生效施行之前，並無成立政府採購法第7 章所定 包括所謂「綁標」及「圍標」行為在內刑事犯罪之餘地。再 原判決復說明：本件起訴書犯罪事實欄所記載和順寮工程工 程舞弊之一「綁標」及之二「圍標」等情，因認黃郁文等人 涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款及刑法第213 條、第 214 條之罪嫌（見起訴書第8 頁倒數第13行至第12頁第 1行 、第27頁第16行至倒數第1 行），業經第一審法院判決無罪 （見第一審判決第271 頁第8 行至第278 頁第7 行、第 340 頁倒數第11行至第358 頁倒數第8 行），檢察官並未就此提 起第二審上訴而確定在案（見原判決第16頁第13行至第17頁 第3 行、第19頁第16行至倒數第6 行），亦即上開所謂「綁 標」及「圍標」行為經第一審法院審理結果認為並不成立犯 罪確定，尚難遽認黃郁文及翁定澤對葉明權所為上開遊說或 請求變更招標內容之表示係有違背其議長及議員職務上行為 之情事。至原判決說明：政府機關採購案若在黑箱作業及各 方綁標、圍標及陪標下，因缺乏實質競爭作用而頻生工程弊 端，造成工程或採購財物及勞務之品質低劣，甚至承辦人員 或有監督權者藉機貪污圖利等惡習，而綁標方法諸多，其中 尤以為特定廠商設計量身製作之規格標為著，故限制投標廠 商必須具有某種特定資格或一定之工程實績等條件，藉以排 除其他不具有特定資格之可能競標者，使極少數具有特定資 格之廠商始得參與投標進而順利標得工程，即屬「綁標」。 至實際上有無其他廠商因該特殊限制資格致無法參加投標， 則非所問；黃義明等人因已掌握大量（臺南地區）「山土」 優勢，為排除其他廠商競爭，乃與黃郁文期約賄賂8 千萬元 ，由黃郁文及翁定澤利用其等分別為議長及議員之職務，即 對臺南市政府預算與發包之工程具有監督之職權，而參加臺 南市議會所召開「和順寮農場業務進度座談會」及臺南市政 府所舉辦「和順寮農場區段徵收公共工程簡報」，且趁此職 務上機會結識負責和順寮工程設計監造之葉明權，並要求葉 明權配合將投標須知補充說明設計規劃為其等所要求之山土 規範及採土範圍之綁標條件，經葉明權同意配合修訂招標須 知補充說明書關於土方規範及範圍，變更為山土規範及工程 基地40公里內範圍，是黃郁文及翁定澤所為已構成「綁標」 無誤等旨（見原判決第54頁倒數第4 行至第55頁第14行）。 惟因訂定及決定和順寮工程之招標條件，既係臺南市政府而 非臺南市議會或高捷公司及葉明權之職權，亦即並非黃郁文 等3 人或葉明權所得擅自決定，原判決上述有關「綁標」或 「圍標」之說明，旨在闡述黃郁文等3 人如何運用議長及議 員職權或與該職權具有密切關聯之行為，以影響葉明權及臺 南市政府，並因而促成有利於黃義明等4 人類似「綁標」及 「圍標」效果之招標條件，並非據此認定黃郁文等人有利用 其等議長或議員之職權，直接就和順寮工程實行「綁標」及 「圍標」犯罪行為之情事，或黃郁文及翁定澤有何實行違背 其等議長及議員職務之行為，而與其等所為本件期約及收受 賄賂行為間具有對價關係，故尚難認原判決之上述論斷有檢 察官上訴意旨⑶所指之矛盾情形可言。從而，檢察官上訴意 旨⑵及⑶所云，依上開說明，亦屬誤解，尚非合法之上訴第 三審理由。 、何文安部分： ①、原判決依憑證人黃義明等4 人、林文俊、蘇寶洲及黃貴敏等 人於檢察官訊問及第一審審理時之證述，佐以卷附如原判決 理由欄乙之壹之三所述臺南市政府函、審計室簽呈（稿）、 報告表及股東支出明細，參酌何文安於調查員詢問、檢察官 訊問及第一審審理時所為不利於己部分之供述（指何文安供 承其認識黃義明，以及黃義明於和順寮工程開標後曾經到其 家中與其會面2 、3 次等情），不採信何文安所持其並未自 黃義明收受4 百萬元賄賂之辯解，而認定何文安有其事實欄 一、二及五所載公務員對於職務上之行為收受賄賂犯行，已 詳細說明其所憑證據及得心證之理由（見原判決第93頁第 7 行至第115 頁倒數第12行），並非如何文安上訴意旨⑴所稱 ，並未調查其他適法之補強證據，僅憑黃義明所為前後不一 之證述，作為其犯罪唯一證據之情形。核原判決此部分所為 論斷說明，尚與經驗、論理法則無違，且此係原審採證認事 職權之適法行使，自不得任意指為違法。何文安上訴意旨置 原判決明確之論斷說明於不顧，徒憑己見，任意指摘原採證 認事違法云云，要非適法之上訴第三審理由。 ②、黃義明於檢察官訊問及第一審審理時所述關於交付賄賂予何 文安之時間、次數及金額等經過細節，前後固略有出入，且 與黃貴敏於第一審審理時證述情節亦略不一致，然原判決認 為尚不足以影響黃義明所證述有關交付賄賂4 百萬元予何文 安基本事實之憑信性，已詳敘其論斷之理由（見判決第 106 頁倒數第14行至第108 頁倒數第9 行），核其所為論斷與經 驗、論理法則不悖，此係原審證據取捨職權之適法行使，亦 難遽指為違法。何文安上訴意旨⑴僅泛指原判決採取黃義明 有瑕疵之證述為不當云云，並非依據卷內訴訟資料據以指摘 原判決就此部分所為論斷說明究有如何違背法令之情形，依 上開說明，同非合法之第三審上訴理由。又何文安上訴意旨 ⑵雖指稱，林武慶、黃進郎及黃國禎於第一審及上訴審審理 時均一致證述，其等認為黃義明所稱交付賄賂予何文安並不 實在一節，係林武慶、黃進郎及黃國禎之個人意見或推測之 詞，並非其等親自見聞之事項，不能因此逕認黃義明有關交 付賄賂予何文安之證述必定與事實不符而不能採信。原判決 並未說明林武慶、黃進郎及黃國禎之上開證述，何以不能據 為有利於何文安認定之理由，固稍欠周延，惟此項疏略對於 判決結果尚不生影響，應屬訴訟上之無害瑕疵，尚不能據為 上訴第三審之合法理由。另原判決就其憑何認定何文安收受 黃義明交付4 百萬元賄賂，與其公務員職務上之行為具有對 價關係，已說明黃義明係希望何文安任職臺南市審計室第 4 課（稽察課）課長對於亦慶公司承包本件和順寮工程進行及 相關驗收請款程序之稽核或審查「勿太刁難」（即稽察合理 ），而能順利進行，已援引黃義明於第一審之證述詳為說明 其論斷之理由（見原判決第108 頁倒數第8 行至第114 頁第 9 行）。依原判決所述於和順寮工程開工後，臺南市審計室 第4 課（即稽察課）曾經先後多次對該工程進行稽察，並作 成報告函請臺南市政府就該工程進行及驗收缺失情形查明處 理（見原判決第97頁倒數第3 行至第99頁倒數第9 行），似 無過於刁難或包庇放水之情事，故原判決所認定黃義明交付 何文安4 百萬元賄賂之上述對價關係，係屬合於事理之論斷 ，尚無何文安上訴意旨⑷所指對於上開對價關係之認定空洞 抽象之情形。又臺南市審計室第4 課稽察林文俊及蘇寶洲於 第一審審理時雖均證稱：何文安並未針對和順寮工程特別指 示應如何處理等語，惟因黃義明交付賄賂予何文安之對價關 係係前揭所述對於審核工程進行、驗收及請款程序勿太刁難 （即稽察合理）而已，並非冀求何文安就其職務上特別採取 何項具體之積極作為以資配合，故證人林文俊及蘇寶洲上開 證述縱屬可信，亦與何文安有無本件收受賄賂犯行之認定， 並無直接關聯；至黃義明有無交付臺南市政府該工程其他主 辦人員賄賂，與黃義明有無交付賄賂予何文安，係屬二事； 和順寮工程因臺南市審計室稽察課抽查結果，縱經臺南市政 府予以減價（即刪減工程款）高達9 千萬元，尚不能執此逕 認黃義明即係因此對何文安挾怨報復而故為不實指控，自難 以據為有利於何文安之認定。再黃義明因何文安之父親生病 而前往醫院贈送1 百50萬元予何文安，業據黃義明及黃貴敏 於第一審審理時一致證述在卷，可見黃義明與何文安平日交 情匪淺，應不致於虛構事實誣陷何文安，此與黃義明指證其 有本件交付何文安賄賂4 百萬元之憑信性具有相當關聯性， 原判決參酌上開黃義明贈送1 百50萬元予何文安之事證，作 為黃義明所證交付4 百萬元賄賂予何文安一節係屬可信之補 強佐證（見原判決第105 頁倒數第7 行至第106 頁第17行） ，並無違經驗及論理法則，尚不能因此遽指原判決此項論斷 為違法。何文安上訴意旨⑶至⑸指摘原判決採證認事違法云 云，無非係對原審已經詳細調查並於理由內適法論斷說明之 事項，任憑己見，再事爭論，同非合法之上訴第三審理由。 ㈡、刑事訴訟法第308 條規定，有罪之判決書應記載犯罪事實， 此所謂犯罪事實，係指符合犯罪構成要件之具體社會事實。 上開規定旨在辨別犯罪之同一性，以與他罪相區隔，並得據 以正確適用法律。是有罪之判決書所記載犯罪事實，已符合 法定犯罪基本構成要件，又無礙於犯罪事實同一性之辨別， 及據以正確適用法律者，縱未將犯罪部分細節一併加以敘述 ，尚不得指為違法。原判決事實欄三及五雖未詳細認定如尤 泰盛上訴意旨⑻所指摘黃義明將8 千萬元賄賂其中3 千7 百 萬元究係於何時及如何交付黃郁文，以及何文安上訴意旨⑴ 所指原判決並未記載黃義明交付其4 百萬元賄賂之確切時間 及每次交付之具體金額云云，而據以指摘原判決不當。但原 判決所認定犯罪事實既符合黃郁文等 3人及何文安所成立公 務員對於職務上之行為收受賄賂罪名之基本犯罪構成要件， 且無礙於犯罪事實同一性之辨別及適用法律之依據，自不得 執此犯罪過程細節之輕微瑕疵，而遽指原判決違法。尤泰盛 及何文安前揭上訴意旨分別執此指摘原判決不當，依上述說 明，同非適法之上訴第三審理由。 ㈢、至黃郁文等3 人及何文安其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟 資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，係徒 就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明 之事項，漫事爭執，並就黃郁文等3 人前揭作為是否為臺南 市議會議長及議員職務上之行為，以及黃郁文等3 人與何文 安有無收受賄賂以及收受賄賂與其等上開職務行為有無對價 關係之事實評價，暨其他不影響判決結果之枝節性事項，再 為爭論，均顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不 相適合。揆之首揭說明，應認本件檢察官對於黃郁文等 3人 部分之上訴，以及黃郁文等3 人及何文安之上訴，均為違背 法律上之程式，應併予駁回。 参、原判決就黃義明、林武慶、黃進郎及黃國禎被訴向黃郁文、 翁定澤及尤泰盛行賄諭知無罪部分： 一、本件原判決以公訴意旨略以：黃義明等4 人對於黃郁文及翁 定澤關於和順寮工程及和順寮追加工程違背職務之行為，期 約及行賄合計1 億元賄賂等情（見起訴書「犯罪事實欄」壹 之四之㈠即臺南市議會貪瀆部分），因認黃義明等4 人此部 分所為涉犯100 年6 月29日修正公布前（下稱修正前）貪污 治罪條例第11條第3 項、第1 項之非公務員對於公務員關於 違背職務之行為交付賄賂罪等情，惟經審理結果，認為黃義 明等4 人係對於黃郁文及翁定澤公務員職務上之行為交付賄 賂，而黃義明等4 人行為時之法律就上述行為並無刑事處罰 規定，是黃義明等 4人所為上述行為係屬刑法上不罰之行為 ，因而撤銷第一審關於黃義明等 4人有罪部分之判決，改判 諭知黃義明等4 人均無罪，已詳述其取捨證據及得心證之理 由。對於檢察官所舉證據何以均不足以證明被告黃義明等 4 人犯罪，亦在理由內詳加剖析論述及說明。核其所為論斷說 明，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決上開部 分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。 二、檢察官上訴意旨略以：黃郁文及翁定澤係濫用議長及議員職 務而收受賄賂，應犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之公 務員對於違背職務之行為收受賄賂罪，則黃義明等4 人對於 黃郁文及翁定澤違背職務之行為交付賄賂之行為，自應成立 修正前貪污治罪條例第11條第3 項、第1 項之非公務員對於 公務員關於違背職務之行為交付賄賂罪。原判決認為黃義明 等4 人係對於黃郁文及翁定澤公務員職務上之行為交付賄賂 ，而彼等4 人行為時之法律對此並無刑事處罰規定，因而諭 知黃義明等4 人均無罪，顯有違誤云云。 三、惟原判決認定黃郁文及翁定澤係就其等臺南市議會議長及議 員職務上之行為，而非違背職務之行為收受賄賂，應成立公 務員對於職務上之行為收受賄賂罪，已於其理由內詳加論斷 說明（詳如前述）。則原判決認定黃義明等4 人所為，並不 成立修正前貪污治罪條例第11條第3 項、第1 項之非公務員 對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂罪，且黃義明等 4 人行為時之法律就此並無刑事處罰規定，因認黃義明等4 人 被訴交付賄賂之行為應屬不罰，而諭知被告黃義明等4 人均 無罪之判決，於法尚無不合。檢察官上訴意旨仍執前詞，指 摘原判決此部分不當云云，無非係對於原判決採證認事職權 之適法行使及明確論斷說明之事項，任意指摘，依首揭說明 ，並非上訴第三審之合法理由。是本件檢察官就原判決對於 黃義明等4 人被訴向黃郁文等3 人對於公務員違背職務之行 為交付賄賂諭知無罪部分上訴，並非依據卷內訴訟資料具體 指摘原判決此部分究有如何違背法令之情形，徒憑己意，就 原判決之適法論斷加以指摘，是其此部分上訴均為違背法律 上之程式，應併予駁回。 肆、檢察官係對黃郁文等3 人及黃義明等4 人提起上訴，並於上 訴書聲明僅就原判決關於黃郁文等3 人合計收受賄賂1 億元 （即黃郁文等3 人共同收受8 千萬元賄賂與黃郁文及尤泰盛 共同收受2 千萬元賄賂），論處黃郁文等3 人公務員共同對 於職務上之行為收受賄賂罪刑，以及黃義明等4 人被訴共同 行賄黃郁文等3 人合計1 億元而諭知無罪部分，提起上訴。 至原判決關於黃義明等4 人行賄林清堆、史中信、張子文及 郭學書而諭知無罪部分，則非屬檢察官上訴範圍（見檢察官 上訴書第1 頁倒數第7 行至第2 頁第2 行）。故原判決關於 黃義明等4 人被訴行賄何文安、葉明權、林清堆、史中信、 張子文及郭學書；巫啟后被訴收受賄賂2 百萬元均諭知無罪 部分（見原判決第121 頁倒數第6 行至第134 頁第11行、第 135 頁第2 行至第148 頁第8 行），檢察官並未提起上訴， 不在本院審理範圍。至原判決以不能證明翁定澤有被訴就和 順寮追加工程與黃郁文共同收受2 千萬元賄賂，而說明不另 為無罪之諭知部分（見原判決第133 頁第6 行至134 頁第11 行），檢察官雖聲明並不在其上訴範圍內，惟基於審判不可 分原則，該部分為上訴效力所及，仍在本院審理範圍，附此 指明。 據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 3 月 28 日 最高法院刑事第五庭 審判長法官 郭 毓 洲 法官 張 祺 祥 法官 林 靜 芬 法官 林 海 祥 法官 李 錦 樑 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 108 年 4 月 2 日