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最高法院刑事裁定　　　　　　　　　　107年度台抗字第458號 抗　告　人　臺灣高等檢察署檢察官鄭堤升 被　　　告　劉金龍 　　　　　　鄭盛峰 　　　　　　許冠雄 　　　　　　周建輝 上列抗告人因被告等家暴殺人等罪案件，不服臺灣高等法院中華 民國107 年4 月2 日駁回聲請再審之裁定（107 年度聲再字第14 號），提起抗告，本院裁定如下： 主 文 抗告駁回。 理 由 一、本件抗告人臺灣高等檢察署檢察官對於原審法院101 年度矚 上重訴字第33號確定判決（臺灣高等檢察署檢察官及被告劉 金龍、周建輝、鄭盛峰、許冠雄均不服該判決提起上訴後， 經本院102年度台上字第2742 號判決，從程序上駁回上訴確 定），聲請再審，其聲請意旨略以：依抗告人提出之「國立 臺灣大學醫學院法醫研究所李俊億教授於民國106 年10月13 日就王○死亡之疑點所出具之鑑定意見書」（下稱「再證一 鑑定意見書」）就王○死亡之下列各該疑點，認定：①財團 法人佛教慈濟綜合醫院臺北分院（下稱慈濟醫院臺北分院） 急診檢傷護理評估紀錄表所記載「病人來時EIVIMI死亡多時 .endo無法插進」在醫學上之具體涵意為何？〈答〉「EIVI MI死亡多時」，此敘述應表示睜眼、語言與動作皆無反應並 已死亡多時。「endo無法插進」表示無法插入呼吸器直接打 開空氣幫助呼吸，應為死亡後身體僵直所致。②就上開資料 研判，死者王○至遲於到院前多久時間已死亡？〈答〉死亡 時間要依據許多指標才能正確研判，屍體溫度是較正確的指 標，但資料裡面沒有。急診資料裡記載四肢僵硬，此為死亡 4至6小時以上的特徵。③另依相關卷證資料顯示，被害人王 ○自100年10月10日起至同月31 日止，遭被告劉金龍等人共 同或輪流強迫施用第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命， 參酌法務部法醫研究所鑑定報告書檢測之解剖血液毒品濃度 ，則可合理推斷其遭餵食毒品當時之劑量為何？〈答〉目前 尚無回推毒品吸食量之報告，所以無法回推毒品施打時之劑 量，但從檢驗報告顯示血液中海洛因與安非他命之濃度，均 已超過統計數據上之一般成人的耐受量。④又被害人王○死 時年僅2歲又5個月，顯非海洛因成癮或戒斷後再度施用海洛 因者，其同時或先後遭餵食多種毒品，是否因協同作用更易 導致中毒性休克？此與被害人王○生前長達近1 個月飽受毆 打及肢體虐待之身體狀況是否亦有關聯？〈答〉文獻顯示吸 食多重藥物會造成藥效之加成作用。另體弱也可能會影響耐 藥性。上開意見書核屬刑事訴訟法第422條第2款所定之「確 實之新證據」，且參酌卷內相關被告等之供述及其他證據資 料，均於被告等主觀犯意之認定確有重要之影響，足以動搖 原確定判決關於此部分所認定之事實，進而就原確定判決所 認定之被告等4人之罪名，應改論以未必故意及刑法第271條 第1 項之殺人罪，而均受較重之刑之判決，故本件有為被告 等之不利益聲請再審之事由云云。 二、原裁定略謂: 再證一鑑定意見書三、四部分，如何與證人即 法務部法醫研究所鑑定人林棟樑、鑑定人饒宇東醫師之證述 及國立臺灣大學醫學院鑑定（諮詢）案件回覆書等鑑定意見 意旨相同，而不符刑事訴訟法第422條第2款所定之「嶄新性 」（新規性）要件。至再證一鑑定意見書一、二部分，縱符 合「新規性」要件，惟其所證被害人於100年11月1日晚上10 時32分到院前即已死亡「4至6小時」之同一事實已據原確定 判決參酌卷內當時已存在之慈濟醫院臺北分院急診檢傷護理 評估紀錄表、急診病歷、急診醫囑單、焦點/護理問題內容 、101年4月24日慈新醫文字第0000000 號函所附病情說明書 等證據，認定王○於當晚到院前即已死亡「多時」。而「4 至6 小時」本質上為「多時」所包含在內，此部分事實業經 原確定判決予以審酌、評價，並為相同之事實認定無訛。而 被告劉金龍、周建輝、鄭盛峰當時係因王○當時哭鬧不止， 以餵食毒品之方式來阻止王○繼續哭鬧，方對王○餵食海洛 因，難認渠等主觀上欲以餵食王○海洛因致王○死亡之直接 故意，亦據原確定判決斟酌而為形成心證之基礎。況鑑定意 見縱有不同，何者可採，為事實審法院之採證職權合法行使 ，該鑑定意見不能拘束原審法院，均無從動搖原確定判決之 事實認定，不具確實性。另原確定判決關於被告許冠雄如其 犯罪事實欄三之事實認定部分，聲請再審意旨所指累積因果 關係之相關事實，亦經原判決以不同毒品間所存在之協同作 用資為其形成心證之基礎，相關證據仍足以支持其結論，聲 請再審意旨所執亦不能動搖原確定判決關於被告劉金龍、周 建輝、許冠雄所為犯罪事實欄三之事實認定，為被告不利益 聲請再審，依法原即受嚴格限制，自不得徒憑己意就原確定 判決已調查之證據為不同之證據評價。因認本件檢察官為不 利於被告等聲請再審所舉之理由，核與刑事訴訟法第422 條 第2 款所規定之要件不相符合，其據此聲請再審，為無理由 ，而予以駁回。 三、檢察官抗告意旨略以：(一)刑事訴訟法第422條第2款所稱「 發見確實之新證據」之法條文字與同法第420條第1項第6 款 之「新事實或新證據」之文字雖略有不同，然其涵義要無二 致，理應為相同之解釋。換言之，同法第422條第2款之「確 實之新證據」，不論係存於原確定判決前或後，僅須單獨或 結合現存證據資料，足以產生推翻原確定判決所認事實之合 理懷疑，即應認該當此要件。況判斷本件應否開始再審之程 序，應係指原確定判決所認定之事實是否已因新證據而有動 搖之蓋然率存在，果有蓋然率之存在，自難謂無確實性之要 件。是以，原裁定既得寬認再證一之鑑定意見書中關於「一 、」「二、」之鑑定意見部分，具有新規性之要件，則就不 利於被告等人之證述等結合並為綜合觀察評價後，既對原確 定判決所認定之事實產生合理之懷疑及動搖之蓋然率存在， 原審法院自當為開始再審之裁定。至該鑑定意見之實質證據 力如何？能否為被告等不利之認定？被告等人就王○之死亡 ，是否果無殺人之未必故意？均屬再審程序開始後之所應再 為調查之範圍。(二)再證一鑑定意見書「一、」「二、」之 意見，原裁定既未否定其合於「新規性」，且經就卷內事證 而為綜合評價後，亦非無推翻原確定判決所認事實之合理懷 疑及蓋然性存在，自得認其亦具有「確實性」之要件。此與 刑事訴訟法第422條第2款規定之「發現確實之新證據」要件 相符，自應為開始再審之裁定。乃原裁定逕認再證一鑑定意 見書之「一、」「二、」僅具新規性，而不具確實性，因而 駁回抗告人再審聲請之理由之一，於法尚非無違誤云云。 四、刑事訴訟法第420條第1項第6款及同條第3項，雖於104年2月 4日經修正及增訂，但同法第422條第2 款並未併加修正，顯 見立法者有意區別有利及不利於受判決人再審之要件，並未 擴大不利於受判決人再審之範圍。亦即後者所稱之新證據仍 採以往判例限縮之解釋，此與前者於修法後放寬適用之要件 ，仍有差異，未可等同視之。故同法第422條第2款所稱之「 發見確實之新證據」，應與修正前同法第420條第1項第6 款 所定「發現確實之新證據」為同一解釋，亦即須該項證據於 事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及 調查斟酌，至其後始行發見（即「新規性」，亦有稱「嶄新 性」），且就該證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過 調查程序為條件，但必須顯然可認為確實具有足以動搖原確 定判決（即「確實性」，亦有稱「顯著性」），而為受判決 人有罪或重刑判決為限，始具備為受判決人之不利益聲請再 審之要件。至新證據有無符合「新規性」，乃再審之形式要 件；而是否合於「確實性」，則為再審之實質要件。二者判 斷之基礎既有不同，自應分別觀察審認，才得以維護刑事再 審制度所應有之「法的安定性」，殊難謂符合「新規性」之 形式要件時，即當然亦合於「確實性」之實質要件。原裁定 業已說明檢察官所提出之再證一之鑑定意見書三、四部分， 何以俱非屬刑事訴訟法第422條第2款所稱「新規性」之理由 ，至再證一鑑定意見書一、二部分，縱符合「新規性」要件 ，惟其所證事實均已據原確定判決斟酌而為形成心證之基礎 ，且原裁定已引據原確定判決就認定被告等自始並無以強迫 灌食海洛因之方式殺害王○之故意，其等在客觀上雖有預見 王○因而中毒死亡之可能，但主觀上均無此項預見，因認應 負傷害致人於死之罪責，而非直接或間接殺人罪責，已於理 由內詳加論敘說明，其認檢察官依據上開證據聲請再審，既 無從動搖原確定判決之事實認定，不具確實性，依法未能准 許，而駁回其再審之聲請，核其論斷，於法尚無不合。檢察 官抗告意旨並未具體指摘原裁定究有何違法或顯然不當之情 形，徒憑己意對於原裁定依職權適法審酌並已詳細論斷說明 之事項任意加以指摘，泛謂其聲請合於刑事訴訟法第422 條 第2 款規定之「發現確實之新證據」要件，自應為開始再審 之裁定云云，而執以指摘原裁定不當，依上述說明，其抗告 自難認為有理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。 中 華 民 國 107 年 7 月 5 日 最高法院刑事第五庭 審判長法官 陳 宗 鎮 法官 何 菁 莪 法官 段 景 榕 法官 張 智 雄 法官 陳 世 雄 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 107 年 7 月 12 日