最高法院刑事判決 107年度台非字第215號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 廖文章
上列
上訴人因被告
詐欺等罪
定應執行刑案件，對於臺灣臺中地方
法院中華民國107 年6 月19日確定
裁定（107 年度聲字第2594號
，
聲請案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度執聲字第1827號），
認為違背法令，提起
非常上訴，本院判決如下：
主 文
原裁定撤銷。
廖文章所犯如附表所示各罪所處之刑，應執行
有期徒刑肆年貳月
。
理 由
一、非常
上訴理由稱：「
按判決不
適用法則或適用不當者，為違
背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。次按，刑事訴訟法
第370 條第2 項、第3 項，已針對第二審上訴案件之定應執
行之刑，明定有
不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案
件之
數罪併罰，倘一裁判
宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，
再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此
原則之拘束（
參照最高法院〈民國〉103 年9 月2 日第14次
刑事庭會議決議）。另
法律上屬於自由裁量事項，尚非概無
法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者法
律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由
裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目
的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院
為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以
上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由
裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（
最高法院91年度台非字第32號、92年度台非字第187 號判決
可資參照）。經查，本案被告即
受刑人廖文章因犯如附表編
號1 至11所示之竊盜、詐欺等罪，經臺灣臺中地方檢察署檢
察官
聲請定應執行刑，
嗣由臺灣臺中地方法院於107 年5 月
18日以107 年度聲字第1500號裁定被告所犯附表編號1 至11
所示之罪，定應執行刑有期徒刑4 年，被告收受裁定後不服
上開裁定而依法提起
抗告，經臺灣高等法院臺中分院於107
年7 月5 日以107 年度抗字第587 號
撤銷原裁定，裁定被告
所犯附表所示各罪所處之刑（附表編號1 至11）應執行有期
徒刑3 年9 月，並於107 年7 月16日確定。被告又因犯如附
表編號12所示
詐欺罪，經臺灣臺中地方法院於107 年3 月31
日以107 年度中簡字第449 號判處有期徒刑6 月，於107 年
4 月30日確定，復經臺灣臺中地方檢察署檢察官為被告就附
表所示之編號1 至12所示之各罪，向臺灣臺中地方法院聲請
定應執行刑，經該法院於107 年6 月19日，以107 年度聲字
第2594號裁定被告因犯如附表所示各罪所處之有期徒刑，應
執行有期徒刑4 年4 月，於107 年7 月4 日確定，雖該裁定
所定應執行有期徒刑4 年4 月，在形式上未逾刑法第51條第
5 款所定法律之外部界限（計算式4 月+3月+7月+3月+4月+7
月+4月+6月+8月+8月+4月6 月＝5 年4 月），惟已重於受刑
人先前所犯前開之罪法院所定應執行刑有期徒刑3 年9 月及
6 月之總和（計算式3 年9 月＋6 月＝4 年3 月），顯已逾
法律之內部界限，
揆諸前揭法條及決議、判決要旨，原裁定
自有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，
而有提起非常上訴之必要。爰依刑事訴訟法第441 條、第44
3 條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：定應執行刑之裁定，與
科刑判決具有同一效力，倘
有違背法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟
。又刑事訴訟法第370 條第2 項、第3 項，已針對第二審上
訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用
。而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾
經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法
理上亦應同受此原則之拘束。亦即，上述另定之執行刑，其
裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告
刑之總和。進而在分屬不同案件之數罪併罰，倘各裁判宣告
數罪之刑，均已各別定其執行刑，再就全部宣告刑重新定其
執行刑時，亦應有不利益變更禁止原則之適用，
乃當然之理
。是法院重新裁量另定之執行刑，倘較重於前定之數執行刑
加計後之刑之總和，即屬違背法令。經查：本件被告廖文章
所犯如原裁定附表（編號4
偵查機關案號應增列同署106 年
度偵字第1133號；編號9 增列同署106 年度偵字第15234 號
）所示各罪，其中編號1 至11之罪，前經臺灣高等法院臺中
分院於107 年7 月5 日以107 年度抗字第587 號裁定撤銷原
裁定，改定應執行刑有期徒刑3 年9 月確定。編號12之罪，
經臺灣臺中地方法院以107 年度中簡字第449 號判決判處有
期徒刑6 月確定。上開曾定應執行刑及編號12之宣告刑總和
為有期徒刑4 年3 月。原裁定以被告請求檢察官聲請合併定
應執行刑，而依檢察官之聲請定其應執行刑有期徒刑4 年4
月，已逾4 年3 月。揆諸前揭說明，自與不利益變更禁止原
則有違，而有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利
於被告，非常
上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原
裁定撤銷，另行判決如主文第2 項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款、第477條第1 項
，刑法第53條、第51條第5款，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 8 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 勤 純
法官 林 立 華
法官 鄧 振 球
法官 莊 松 泉
法官 黃 斯 偉
本件
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 11 月 15 日