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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　108年度台上字第144號 上　訴　人　周志傑 上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國10 7年5月16日第二審判決（105年度上訴字第1756 號，起訴案號： 臺灣臺北地方檢察署104年度偵字第10900、15602 號），提起上 訴，本院判決如下： 主 文 原判決附表一編號3部分撤銷，發回臺灣高等法院。 其他上訴駁回。 理 由 壹、撤銷發回（即原判決附表一編號3）部分： 一、本件原判決認定上訴人周志傑有如其事實欄一、㈠所載如其 附表（下稱附表）四編號5、6、7、8所示，共同行使偽造信 用卡在特約商店消費刷卡，行使偽造私文書、詐欺取財（普 通詐欺或三人以上共同詐欺）既、未遂之犯行（屬接續犯） ，因而撤銷第一審相關部分之判決，改判依想像競合犯論以 如附表一編號3 所示犯三人以上共同詐欺取財罪刑，並諭知 相關之沒收，固非無見。 二、惟查：客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已 調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決 ，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又犯罪 所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得， 使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似 不當得利之衡平措施，苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問 題。附表四編號7 所示部分，原判決認定上訴人與綽號「小 劉」之成年男子，共同於民國104年2月28日晚間7 時許，在 玳美亞珠寶公司持偽造之信用卡，刷卡欲購買價值新臺幣（ 下同）60萬元之1 克拉鑽戒，因刷卡未過，上訴人見狀藉詞 離去，而詐欺取財未遂，謂係犯刑法第201條之1第1 項偽造 信用卡、同法第339條第2項詐欺取財未遂等罪（見原判決第 32、33頁）。然刑法第339條第2項為詐欺得利既遂罪，並非 詐欺取財未遂罪之規定，其論斷已有矛盾。又原審就上訴人 所犯之附表四編號5至8部分，認係接續犯論以一罪，並於附 表一編號3主文欄宣告沒收未扣案犯罪所得123萬3478元（包 括附表四編號5之37萬1040元、編號6之25萬元、編號7之 60 萬元、編號8之1萬2438 元），苟附表四編號7成立詐欺取財 未遂，則未得手之60萬元，能否認係犯罪所得而宣告沒收， 尚欠明瞭，原判決就此未予釐清論明，遽行判決，併有應於 審判期日調查之證據而未予調查及判決不備理由之違誤。以 上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。原 判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁 判，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。至附表四編 號5、6、8所示部分，因與其上開經發回之附表四編號7部分 ，分別有接續犯實質上一罪、想像競合犯裁判上一罪之關係 ，基於審判不可分之原則，應一併發回。 貳、其他上訴駁回部分： 一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不 合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人有其事 實欄一所載如附表四編號1至4、9至10、附表五編號2所示， 共同行使偽造信用卡在特約商店消費刷卡，行使偽造私文書 、詐欺取財既、未遂之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人此 部分之科刑判決，改判仍論處如附表一編號1至2、4至6所示 犯偽造信用卡2 罪刑、犯行使偽造信用卡罪刑、犯三人以上 共同詐欺取財2罪刑（既、未遂各1罪）及就不得易科罰金部 分定其應執行刑，並均為相關沒收之諭知。已詳細敘述其所 憑之證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以均不足以採信 ，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為論斷，俱有卷存證 據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理 法則，或其他違背法令之情形。 二、上訴意旨略以：共犯黃俊棨於偵查中證述：其問上訴人，上 訴人說偽卡是他提供的等語，縱然為真，亦是上訴人於訴訟 外向黃俊棨所為之自白，本無法作為認定有罪之唯一證據， 又證人莊朝棟自始否認本件偽造信用卡為上訴人所提供，與 黃俊棨所述不符，故卷內並無積極證據足以補強黃俊棨證述 之真實性。原審逕以黃俊棨之證述作為認定上訴人參與三人 以上詐欺取財之唯一證據，已然違背證據法則。又依附表一 編號1所載如附表四編號1部分，上訴人與被害人湘誠國際有 限公司於106年6月2日達成和解，陸續返還2萬8000元予該被 害人；附表一編號2所載如附表四編號2至4 部分，上訴人與 被害人香檳餐坊達成和解，並已返還6萬5000 元。原判決於 主文中就刷卡消費取得之商品價值均認為是犯罪所得而予宣 告沒收，疏未論及上訴人已與部分被害人達成和解，並有賠 償之事實，實有判決不備理由之違誤云云。 三、惟查：採證認事係事實審法院之職權，其對證據證明力所為 之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判 斷之心證理由，即不能任意指為違法。又得據以佐證者，雖 非直接可以推斷該被告所實行之犯罪，但以此項證據與陳述 者之指述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其 非屬補強證據。是所謂補強證據，不問其為直接證據、間接 證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之 資料。原判決已敘明如何依上訴人之部分自白，及黃俊棨、 原審共同被告楊于德、證人即如附表四所示特約商店之員工 陳宜青、林欣怡、王月蘭、羅慧純、巫惠慈、鄧絹瀠、蔡秀 芳、簡萬生、謝坤祐之證言、簽帳單、監視器翻拍畫面、法 務部調查局資安鑑驗室鑑定報告、臺北市政府警察局刑事警 察大隊函暨所附隨身碟列印資料、如附表七所示之扣案物等 ，為綜合之判斷，認上訴人有為事實欄一所載之犯行。並就 上訴人所為之辯詞，何以不足採信，均予指駁論明（見原判 決第5至11 頁）。所為之論斷，俱有卷內資料可按，無違證 據法則，乃事實審法院採證認事職權之適法行使，亦無違反 證據法則、調查職責未盡、認定事實未憑證據及判決理由欠 備之不當情形。原審並非僅依黃俊棨之證述作為唯一判斷依 據，而上開補強證據，均足以擔保其供述之真實性，並無上 訴意旨所指對於共犯之陳述無補強證據之情形。又卷內並無 上訴人與香檳餐坊達成和解且給付6萬5000 元之資料，上訴 人雖與湘誠國際有限公司達成和解，有和解書1 份可憑（見 第一審卷第323 頁），但該公司之代理人黃國誠律師遞狀表 示上訴人並未履行和解條件（見原審卷第102 頁），難認上 訴人有返還其犯罪所得，原審就上開部分諭知沒收，並無不 當。上訴意旨，或對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之 職權行使，或非依據卷內資料為具體之指摘，皆非適法之第 三審上訴理由。本件此部分上訴違背法律上之程式，應予駁 回。至其於附表四編號1至4、10競合犯詐欺取財（含既、未 遂）罪，第一、二審均為有罪之認定，屬刑事訴訟法第 376 條第1項第4款不得上訴第三審之罪，其重罪部分之上訴既不 合法，則此輕罪部分，自無從依審判不可分原則併予審判， 亦應予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395 條前段， 判決如主文。中 華 民 國 108 年 4 月 11日 本件正本證明與原本無異 中 華 民 國 108 年 4 月 11 日