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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第1556號 上　訴　人　秋振昌 選任辯護人　曾能煜律師 　　　　　　劉邦繡律師 上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中 華民國108 年2 月21日第二審判決（107 年度原上訴字第35號， 起訴案號：臺灣新竹地方檢察署105 年度偵字第12916 號、106 年度偵字第40 44 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 壹、原判決事實欄（下稱事實欄）一㈡㈢㈤部分： 一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴 人即被告秋振昌為新竹縣五峰鄉鄉長，為公務員，分別有事 實欄一㈡㈢㈤所示犯行，均事證明確，因而撤銷第一審關於 事實欄一㈡㈢部分之科刑判決，改判仍論處上訴人貪污治罪 條例不違背職務收受賄賂罪刑（共3 罪，事實欄一㈡依同種 想像競合論以一罪，並依偵查中自白繳回全部所得財物及情 節輕微所得未逾新臺幣〈下同〉5 萬元遞減其刑；事實欄一 ㈢依自首繳回全部所得財物減刑，各處如原判決附表編號〈 以下僅載敘編號〉㈡㈢㈣所示有期徒刑與褫奪公權宣告）及 沒收宣告；另維持第一審關於事實欄一㈤部分論處上訴人貪 污治罪條例違背職務收受賄賂罪刑（一行為同時觸犯行使公 務登載不實文書罪，依偵查中自白繳回全部所得財物減刑， 處如編號㈥所示有期徒刑與褫奪公權宣告）及沒收宣告之判 決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。 二、本件上訴意旨略以： ㈠上訴人於第一審、原審雖為認罪之表示，惟事實認定及法律 適用係法院職權，不受上訴人自白的拘束，原判決關於事實 欄一㈡㈢㈤認定上訴人收受賄賂，惟對於與上訴人職務有無 對價關係，犯罪所得若干？並未依卷證資料判斷，判決違背 法令。 ㈡事實欄一㈡部分，依證人徐志豪民國106 年5 月8 日於法務 部調查局新竹縣調查站詢問（下稱調詢）、劉裕德於106 年 4 月20日於調詢、林興龍於106 年5 月8 日於調詢、陳桂芬 於106 年4 月20日於調詢之陳述，及上訴人於106 年4 月21 日偵訊時之供述，無論上訴人抑或徐志豪、劉裕德於收受或 交付2 萬元、3 萬元，均意在贊助鄉公所舉辦原住民地區祈 福祭祀活動，與工程無關，並無為使徐志豪、劉裕德能順利 驗收請領工程款之意，無對價關係，且五峰鄉公所於履約過 程亦無令廠商擔心受怕無法取得工程款之認知，原判決認定 上訴人職務上行為收受賄賂，違背法令。 ㈢事實欄一㈢部分，原判決認定林子畯於104 年6 月間第一次 交付20萬元與上訴人之對價為「順利標得工程」，惟認定林 子畯於交付20萬元2 個月後，即104 年7 、8 月甫得標後， 尚未開工之前，需再給付20萬元與上訴人，做為「履約期間 不受鄉公所刁難」之對價，顯已違背經驗、論理法則，因該 標案尚未開工，亦無任可情況顯示工程可能會遭受刁難，則 林子畯在標得工程2 個月後，絕無可能因工程不受刁難為由 給付20萬元與上訴人。況吳永康開口向林子畯要求20萬元時 ，僅聲稱「秋振昌說他沒錢還給黃源霖，可不可以我幫秋振 昌還這筆錢..」等語，並無隻字片語提及此筆20萬元與標案 之履約有關，原判決認此筆20萬元與標案履約時不受刁難有 關，違背經驗、論理法則，並有認定事實未憑證據之違法。 退步言之，倘上訴人投標時須向林子畯收受賄賂1 次，履約 期間須再向廠商收受賄賂1 次，對諸原判決認定106 年1 月 間上訴人向林子畯收取12萬元之對價為「104 、105 年間承 標之工程能順利通過驗收、結算及請款」，則林子畯倘於10 4 年7 、8 月間已支付20萬元，做為標案履約期間不受刁難 之代價，又何需於106 年1 月間再交付12萬元做為履約期間 不受刁難，原判決有理由矛盾之違法。又依黃源霖於調詢、 偵訊之陳述、林子畯於106 年5 月8 日偵訊時之陳述，上訴 人並未向林子畯要求20萬元，從頭到尾都是吳永康在中間聯 絡串場，且吳永康係將20萬元放入自己口袋，上訴人並不知 情，原判決認定有對價關係，違背證據法則。 ㈣事實欄一㈤部分，邱永平與上訴人期約之內容乃係上訴人就 「105 年4 月17日大雨－清石道路OK+150道路災害復建工程 標案採行公開評選方式招標，且於茗翔營造有限公司（下稱 茗翔公司）得標後即支付工程款1 成之回扣」，上開標案茗 翔公司得標價為2197萬元，其1 成為219 萬7000元，然邱永 平並未給付，而係另外交付50萬元，依邱永平於106 年4 月 20日訊問時陳稱「他提到爾後還有很多工程。」「他意指爾 後工程還有機會讓我以評選最低標方式得標。」「我先給他 ，期約後續以後就是有評選方式辦理的標案，我就可以從中 得到比較好的利潤，用這部分回饋給他。」等語，可知邱永 平交付50萬元係借款性質，上訴人仍有返還義務，僅將來標 案採公開評選招標，且茗翔公司順利得標，始免予返還，而 獲得免除債務之不正利益。申言之，上訴人取得50萬元回扣 之時點，應係在將來標案採公開評選方式招標且茗翔公司得 標時，並非茗翔公司得標上開工程時。依曾國龍106 年4 月 20日調詢之陳述，可知上訴人係在無計可施的情況下，臨時 想到以塗改底價方式達成使茗翔公司得標之目的，縱有違法 ，然上訴人收受邱永平交付30萬元時，並無證據證明邱永平 知悉上訴人欲使用塗改底價方式使茗翔公司得標，顯見邱永 平並未要求上訴人以塗改底價之違背職務方法，上訴人亦未 明示或默示允為塗改底價行為，兩者間顯不具對價關係。至 於後續20萬元應予割裂評斷，由於上訴人先前塗改底價時， 主觀上既為求工程品質而由茗翔公司承作，是否有冀求收取 財物之認識，已非無疑，而後交付者邱永平主觀上乃係為將 來標案之合作而交付財物，是否基於上訴人先前為塗底價行 為之原因而交付，亦有疑問，在無積極證據證明前，原判決 遽採為不利上訴人之判斷，違背證據法則云云。 三、惟查： ㈠證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院 得裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之 經驗法則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心 證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴 之合法理由。原判決綜合上訴人於調詢、偵訊、第一審及原 審均坦承有事實欄一㈡㈢㈤犯行之供述、證人劉裕德、徐志 豪、黃源霖、林子畯、吳永康、邱永平、張國隆等人之證詞 、原判決理由欄貳一㈡2 、3 、5 列載之書證等證據資料， 及上訴人為新竹縣五峰鄉鄉長，有綜理鄉政及指揮所屬人員 推動鄉務及工程招標、監驗之權限，劉裕德、徐志豪、黃源 霖、林子畯、邱永平等人，於案發時均係已得標或有意參與 投標承作五峰鄉公所發包工程之廠商，上訴人先後藉詞向其 等要求、收受財物，且明知其等係因冀求上訴人職務上之特 定行為，對上訴人要求財物均盡力配合，上訴人收受財物與 其職務上行為（或違背職務行為）具有原因目的之對價關係 ，認定上訴人有事實欄一㈡所載同時向劉裕德、徐志豪各收 受3 萬元、2 萬元賄賂；事實欄一㈢所載向黃源霖收受20萬 元賄賂，及接續向林子畯收受20萬元、12萬元賄賂；事實欄 一㈤所載於開標後，以更改底價之公務登載不實方式，使茗 翔公司之投標金額不低於底價80％而得標，而於事前、事後 接續向邱永平收受30萬元、20萬元賄賂等犯行。已詳敘其所 憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆 按。 ㈡公務員受賄罪雖然分為不違背職務及違背職務二種，但均係 以公務員職權有關之一定作為或不作為，與該賄賂或不正利 益之間，具有相當對價關係，為其規範重點。而行賄者與公 務員為逃避刑責，往往假藉餽贈、酬謝、聯誼、借貸或政治 獻金等各種名義變相授受賄賂或其他不正利益，或利用時間 之間隔，於事前或事後授受賄賂或其他不正利益，以掩人耳 目。賄賂或不正利益與公務員之不違背職務行為（或違背職 務行為），是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、 交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等 客觀情形加以審酌，由法院依具體個案事實為判斷認定，祇 要依社會通念，已足認受、授雙方主觀上均有各以所冀求者 為對價關係之默示合致即足，縱使假藉餽贈、酬謝、聯誼、 借貸或政治獻金等各種名義之變相給付，仍難謂與職務無關 而謂無對價關係。依原判決之認定，事實欄一㈡㈢㈤上訴人 各收受劉裕德3 萬元、徐志豪2 萬元、黃源霖20萬元、林子 畯36萬元、邱永平50萬元賄賂各情，已據上訴人於偵查、審 判自白繳回犯罪所得，並有證人（即行賄者）劉裕德等5 人 之證詞及原判決理由欄貳一㈡2 、3 、5 列載之書證，佐證 上訴人自白之真實性。原判決已綜合全案證據資料，憑以判 斷認定事實欄一㈡㈢㈤上訴人對於職務上行為（或違背職務 行為），收受賄賂具體構成要件之犯罪事實，並於理由說明 其收受之各該賄賂與其職務上行為（或違背職務行為），如 何具有對價關係之論據綦詳，並敘明不採上訴人於第一審爭 執無對價關係之辯解。凡此，概屬原審採證認事職權之適法 行使，並無事實認定與理由矛盾或理由不備之情形。且查， 事實欄一㈡部分，依原判決記載之事實，連發營造有限公司 （下稱連發公司）於104年8月25日得標承作五峰鄉公所發包 「上下比來道路改善工程」採購案，係於105年2月18日開始 驗收，於105 年8 月30日完成驗收；盈碩營造有限公司（下 稱盈碩公司）於104 年8 月18日得標承作「大隘村祭場聯絡 道路改善工程」採購案，於105 年4 月14日開始驗收，於10 5 年5 月25日完成驗收。上訴人於上開工程驗收前之105 年 2 月16日，利用不知情而負責驗收作業之五峰鄉公所建設課 課長曾國龍聯繫連發公司負責人徐志豪、盈碩公司實際負責 人劉裕德，告以鄉長為辦理祭祀殺豬活動要求捐助金額，並 約於翌（17）日18時在新竹縣○○鎮○○路○ 段森呼吸餐廳 交付，徐志豪、劉裕德為求承作工程能順利驗收，依約在上 址餐廳之停車場，分別進入上訴人乘坐之自小客車內，各將 裝有2 萬元、3 萬元之黃色信封交付上訴人，依社會通念， 已足認受、授雙方主觀上均有各以所冀求者為對價關係之默 示合致。事實欄一㈢1 部分，上訴人藉五峰鄉公所發包「10 4 年度五峰鄉轄管工程委託設計監造技術服務B 案開口契約 」之機會，與有意投標該設計監造技術服務案之浩晟設計工 程有限公司（下稱浩晟公司）負責人黃源霖達成期約，並收 受黃源霖交付20萬元賄賂，上訴人對於原判決認定其收受賄 賂與其職務行為有對價關係，並未提出具體理由指摘。事實 欄一㈢2 部分，原判決認定五峰鄉公所辦理「104 年度五峰 鄉轄管工程委託設計監造技術服務B 案開口契約」於104 年 7 月8 日決標予富林工程技術顧問有限公司（下稱富林公司 ）後，上訴人於104 年7 、8 月間某日透過吳永康向富林公 司新竹縣辦事處負責人林子畯要求代為償還事實欄一㈢1 所 載向黃源霖收受之20萬元賄賂，上訴意旨指林子畯係於104 年6 月間交付20萬元，與卷證資料不合。依吳永康於106 年 5 月11日調詢時陳稱：「秋振昌也有委託他的朋友償還20萬 元給我」、「我記得該名男子姓『林』」、「... 該筆20萬 元，事前秋振昌跟我說是作為償還上開65萬元債務之用... 」，同日檢察官偵訊時證稱：「（林子畯說有給你20萬元？ ）有20萬元，但不是給我，是秋振昌跟我借錢，是代替秋振 昌還我的借款。」「（林子畯20萬元拿給你是怎麼講？）是 鄉長選舉後，說代替秋振昌還我20萬元。」（106 年度偵字 第4980號卷第44、45、49頁）。林子畯於106 年5 月8 日檢 察官偵訊時證稱：「黃源霖與鄉長的確沒有跟我接觸，吳永 康跟黃源霖很好，我得標後過一個多月，他有跟我聯絡，他 說黃源霖有跟鄉長要錢，鄉長說他沒錢還，可不可以我幫他 還這筆錢，我的對口就是吳永康，我有交20萬元給吳永康， 可是後續我就不知道情形，因為案子被我得標，我怕被刁難 ，所以才交付。」「（先前承認關於12萬元賄款的部分，交 付的時間確認在106 年農曆過年前？交付原因為何？）是， 鄉長說過年活動比較多，希望我們支助他，因為我的案子都 還在進行，也怕工程被刁難。」「（這32萬元是針對哪一個 標案所支付？）是104 年的開口契約，從104 年6 月至105 年7 月的案件」等語（105 年度他字第556 號卷3-1 第61頁 ）。果若無訛，林子畯交付20萬元究係清償上訴人對何人之 債務？吳永康與林子畯兩人之說法並不一致，然林子畯係基 於行賄意思而交付，則屬明確，且若吳永康未得上訴人授意 ，衡諸經驗法則，吳永康何敢向林子畯請求代償，林子畯又 豈會貿然交付，其理至明。林子畯交付20萬元與吳永康，無 論最終係代償上訴人對於何人之債務，並不影響20萬元為賄 賂之本質，事實欄一㈢2 、3 認定上訴人「透過吳永康向.. . 林子畯聯繫，要求林子畯出錢代為償債，林子畯誤以為係 代秋振昌償還黃源霖先前給付之20萬元賄款... 然該筆賄款 實係代秋振昌償還上開積欠吳永康之20萬元債務。秋振昌又 於105 年12月底某日，邀請甫於105 年12月20日得標承作五 峰鄉公所依政府採購法辦理發包「105-106 年度五峰鄉簡易 自來水系統營運管理委託技術服務案」之... 林子畯赴鄉長 辦公室... 表示因為應酬活動較多需要資助活動費用12萬元 。而林子畯為使富林工程公司... 於履約期間不被秋振昌刁 難，能順利通過驗收、結算及請款... 於106 年1 月間農曆 過年前，親自前往鄉長辦公室交付現金12萬元之賄款予秋振 昌收受，... 。」理由欄說明林子畯接續交付上訴人之20萬 元、12萬元賄賂，與上訴人之職務上行為具有對價關係，並 無不合。事實欄一㈤部分，上訴人於106 年4 月21日羈押訊 問時供稱：「（你改底價是為了讓你說你認為品質比較好的 茗翔得標嗎？）對，.. .」「（你以何理由向邱永平要這50 萬元？）等於是索賄。我承認是索賄。」（106 年度聲羈字 第75號卷第82頁）；於第一審107 年1 月3 日審判期日，審 判長問：「對於起訴書犯罪事實五㈠所載，有無與茗翔營造 負責人邱永平約定好就工程標案若採公開評選之招標方式， 茗翔營造如得標的話，邱永平將支付一成工程款給你當回扣 ？」上訴人答：「雙方有這樣講，但相關工程後來還是用公 開招標的方式，是用最低價標得標。」審判長問：「你有在 105 年11月16日向邱永平收到30萬元的賄賂？」上訴人答： 「是。」審判長問：「之後為了讓茗翔營造能夠順利得標清 石道路的災害復健工程標案，你有將原來已經核定的底價27 56萬元更改為2745萬元，並登載在職務上所掌之公文書？」 上訴人答：「是，我有。」審判長問：「接著邱永平有因此 再交付你20萬元的賄賂？」上訴人答：「是。」審判長問： 「上開你所承認收受賄賂及不正利益的部分，皆與你的職務 行為有相關，有何意見？」上訴人答：「沒有意見。」審判 長問：「就算你認為有上開的理由，但是底價要修正就應該 要經過相關的程序來進行，並不是你可以逕自修改，你這樣 的行為還是違背職務的行為，有何意見？」上訴人答：「沒 有意見。」（第一審卷第239 至241 頁）。邱永平於106 年 4 月21日羈押訊問時陳稱：「（為何要跟秋振昌討論招標方 式？）剛開始就是我們認識的時候，他有問我用什麼方式比 較讓我可以得標，我就跟他講說現在目前政府採購法有一個 評選最低標的方式，.. .評選最低標方式對我們比較有優勢 ，但是後來他們沒有採用。」（第106 年度偵字第4044號偵 卷卷二第179 頁）如均屬實，顯示上訴人與邱永平雖達成招 標方式及給付賄賂之期約，但最終目的係欲使茗翔公司能順 利得標該標案，易言之，招標方式僅係方法手段，並非邱永 平賄求上訴人踐履之特定行為，上訴人嗣以提昇犯意，違背 職務更改底價方式使茗翔公司得標，並由邱永平再交付20萬 元賄賂與上訴人，並未逸出其等原期約賄賂合意範圍，上訴 人接續自邱永平收受30萬元、20萬元賄賂，與其職務上行為 或違背職務行為，有對價關係。原審因上訴人認罪未再爭執 對價關係，因而理由論述較為精簡，上訴意旨就原判決已明 白論斷之事項，再事爭辯，任意指為違法，要與法律規定得 為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。 四、綜上，上訴意旨關於事實欄一㈡㈢㈤部分並未依據卷內訴訟 資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得 為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人此部分 之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 貳、事實欄一㈠㈣部分： 一、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於 提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間， 而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審 法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382 條第1 項、第395 條後段規定甚明。原判決關於事實欄一㈠部分，撤銷第一審 此部分之科刑判決，改判仍論處上訴人貪污治罪條例不違背 職務收受賄賂及不正利益罪刑（依偵查中自白繳回全部所得 財物減刑，處如編號㈠所示有期徒刑與褫奪公權）及沒收宣 告；另維持第一審關於事實欄一㈣部分論處上訴人貪污治罪 條例不違背職務收受賄賂罪刑（依偵查中自白繳回全部所得 財物減刑，處如編號㈤所示有期徒刑與褫奪公權）及沒收宣 告。已詳敘其調查、證據取捨之結果及憑以認定犯罪之理由 。 二、上訴人不服原審關於此部分之判決，提起第三審上訴，惟其 108 年3 月12日、同年月15日「刑事上訴狀」、「刑事聲明 上訴狀」記載「上訴理由容後補呈」、「判決理由請求容後 補呈」。108 年3 月20日、同年月21日提出之「刑事上訴理 由一狀」、「刑事上訴理由狀」，亦僅就前述事實欄一㈡㈢ ㈤部分提出理由，關於事實欄一㈠㈣部分，則未提出上訴理 由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定 ，其此部分之上訴自非合法，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 6 月 5 日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 林 勤 純 法官 林 立 華 法官 鄧 振 球 法官 莊 松 泉 法官 黃 斯 偉 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 108 年 6 月 6 日