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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第1800號 上　訴　人　甲○○ 上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國 107 年7 月24日第二審判決（106 年度侵上訴字第229 號；起訴案號 ：臺灣新竹地方檢察署104 年度偵字第8631號），提起上訴，本 院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。 二、上訴人甲○○上訴意旨略稱： ㈠原判決固採信告訴人代號00000000000 （真實姓名、年籍詳 卷，下稱甲女）於偵、審中所述，認定我有對甲女為強制猥 褻的客觀行為，然細繹其歷次偵查所述，對於我究竟係抓住 她的手「碰觸」我的生殖器，還是「摩擦」乙節，前後說法 迥異，於法院作證時，更先稱「我是抓她的手，去『摸』我 的生殖器」，經我的辯護人質以前情，又改稱「只記得老闆 （指上訴人）抓我（指甲女）的手」，模糊其詞，豈能輕信 ？而所提出之SKYPE、LINE 對話紀錄，不僅沒有可依憑的完 整對話日期，且所稱取得相關截圖之過程，明顯違反常情， 真實性實啟人疑竇，何況該對話內容，充其量僅能說明甲女 「事後」不同意我當時的親暱行為，在客觀上，仍不足推論 我存有違反甲女意願的主觀犯意。原審未予詳查，逕憑為甲 女指述可採真實性的補強證據，實非允洽。尤其甲女於警詢 指控我另涉其他猥褻、性侵害行為（此部分業經原審諭知無 罪確定）時，始終未提及我有此猥褻或強抓其手「碰觸」我 生殖器之事，更明白陳稱有配合我擁抱、牽手的要求等情， 可見我兩人互動親密、自然，縱使甲女內心有所謂的「隱忍 屈從」，主觀上應該也不認為我具有不法的惡意，否則，豈 有不予同時揭發之理？原審不察，復對於我聲請再傳喚甲女 出庭作證乙事，置之不理，自有證據調查未盡、判決不依憑 證據、違反經驗法則及論理法則之違背法令。 ㈡其實，甲女並未因業務等關係，受我監督而處於劣勢地位， 根本不可能有所謂「因擔心工作不保，隱忍屈從」之情，反 觀其在偵、審中所言，既坦稱我對於所為「增進彼此關係、 促進工作順利」的提議時，旋即回絕，則何來屈從？衡以當 時係在停車場內，倘甲女不同意我的親密舉動，勢必驚恐求 救、開車門逃離，卻捨此不為，反而若無其事與我正常交談 ，任我載送返回任所，可見一切自然發生，我既無從查覺其 內心真意，也絕無性騷擾、強制猥褻的主觀犯意。原審徒憑 我年紀、社會閱歷、家庭背景等節，逕為相反認定，顯然有 認定事實不依證據的違誤。 ㈢退一步言，縱然既認定甲女於碰觸我的生殖器後，旋即縮手 。則此事情之發生，可見時間至為短暫，發覺被侵犯，行為 已結束，至多該當性騷擾，原審逕以強制猥褻罪名相繩，法 則適用明顯不當云云。 三、惟查： 第三審法院應以第二審判決所確認的事實為判決基礎，以判 斷其適用法律之當否。又證據的取捨、其證明力的判斷及事 實的認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量的職權，此項自由 判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則及論理法則 ，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項規定意旨 甚明，自難任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審的適 法理由。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告的犯罪 實行，但以此項證據與被害人（對向證人）的指述為綜合判 斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。是 所謂補強證據，不問其為直接證據、間接證據，或係間接事 實的本身即情況證據，均得為補強證據的資料。而證人陳述 ，前後雖有部分差異或矛盾，事實審法院非不得本於經驗及 論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂 其中一有不符，即應全部不予採信。再者，同法第379 條第 10款所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有 重要關係，在客觀上顯有調查必要性的證據而言，故其範圍 並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯 性，得據以推翻原判決所確認的事實，而為不同的認定，始 足當之。若所需證明的事項已臻明確，自毋庸為無益之調查 。 刑法第224條之強制猥褻罪和性騷擾防治法第25條第1項之強 制觸摸罪，雖然都與性事有關，隱含違反被害人之意願，而 侵害、剝奪或不尊重他人性意思自主權法益。但兩者既規範 於不同法律，構成要件、罪名及刑度並不相同，尤其前者逕 將「違反其（按指被害人）意願之方法」，作為犯罪構成要 件，依其立法理由，更可看出係指強暴、脅迫、恐嚇、催眠 術等傳統方式以外之手段，凡是悖離被害人的意願情形，皆 可該當，態樣很廣，包含製造使人無知、無助、難逃、不能 或難抗情境，學理上乃以「低度強制手段」稱之。從大體上 觀察，2 罪有其程度上的差別，前者較重，後者輕，而實際 上又可能發生犯情提升，由後者演變成前者情形。從而，其 間界限，不免產生模糊現象，自當依行為時、地的社會倫理 規範，及一般健全常識概念，就對立雙方的主、客觀因素， 予以理解、區辨。具體以言： ⒈從行為人主觀目的分析：強制猥褻罪，係以被害人作為行 為人自己洩慾的工具，藉以滿足行為人自己的性慾，屬標 準的性侵害犯罪方式之一種；強制觸摸罪，則係以騷擾、 調戲被害人為目的，卻不一定藉此就能完全滿足行為人之 性慾，俗稱「吃豆腐」、「佔便宜」、「毛手毛腳」、「 鹹濕手」即是。 ⒉自行為手法觀察：雖然通常都會有肢體接觸，但於強制猥 褻罪，縱然無碰觸，例如強拍被害人裸照、強令被害人自 慰供賞，亦可成立；強制觸摸罪，則必須雙方身體接觸， 例如對於被害人為親吻、擁抱、撫摸臀部、胸部或其他身 體隱私處，但不包含將被害人之手，拉來碰觸行為人自己 的性器官。 ⒊自行為所需時間判斷：強制猥褻罪之行為人，在加害行為 實施中，通常必需耗費一定的時間，具有延時性特徵，無 非壓制對方、滿足己方性慾行動進展所必然；強制觸摸罪 則因構成要件中，有「不及抗拒」乙語，故特重短暫性、 偷襲性，事情必在短短數秒（甚至僅有一、二秒）發生並 結束，被害人根本來不及或無餘暇予以抗拒或反對。 ⒋自行為結果評價：強制猥褻罪之行為人所造成的結果，必 須在使被害人行無義務之事過程中，達至剝奪被害人性意 思自主權程度，否則祇能視實際情狀論擬他罪；強制觸摸 罪之行為所造成的結果，則尚未達至被害人性意思自由之 行使，遭受壓制之程度，但其所應享有關於性、性別等， 與性有關之寧靜、和平狀態，仍已受干擾、破壞。 ⒌自被害人主觀感受考量：強制猥褻罪之被害人，因受逼被 性侵害，通常事中知情，事後憤恨，受害嚴重者，甚至出 現創傷後壓力症候群現象；強制觸摸罪之被害人，通常是 在事後，才感受到被屈辱，而有不舒服感，但縱然如此， 仍不若前者嚴重，時有自認倒楣、懊惱而已。 ⒍自行為之客觀影響區別：強制猥褻罪，因本質上具有猥褻 屬性，客觀上亦能引起他人之性慾；強制觸摸罪則因行為 瞬間即逝，情節相對輕微，通常不會牽動外人的性慾。 誠然，無論強制猥褻或強制觸摸，就被害人而言，皆事涉個 人隱私，不願聲張，不違常情（後者係屬告訴乃論罪），犯 罪黑數，其實不少，卻不容因此輕縱不追究或任其避重就輕 。尤其，對於被害人有明示反對、口頭推辭、言語制止或肢 體排拒等情形，或「閃躲、撥開、推拒」的動作，行為人猶 然進行，即非「合意」，而已該當於強制猥褻，絕非強制觸 摸而已。原判決關於此部分，主要係依憑甲女迭於偵查、第 一審審理中，一再堅訴：上訴人之配偶是我所任職人力仲介 公司的負責人，我為行政助理，上訴人則係業務人員，事發 日，上訴人來電，相約於公司附近的○○火車站見面、會合 ，上訴人開車前來，要我上車閒逛、聊天，希望我與他的關 係更好一點，車行至某停車場，上訴人突要求我與他十指相 扣、牽手、擁抱，我顧慮上訴人身分，深怕工作不保、勉為 配合，上訴人竟順勢舔我耳朵、試圖親嘴，我覺得噁心，將 臉別開、排拒，上訴人嚇到、停手，適其女兒來電，又有垃 圾車經過，他怕被熟人看到，才載我回公司，途中，上訴人 復突稱其「有（生理）反應」，在違反我意願下，抓住我的 手去碰觸（摩擦）他的生殖器，我縮手、拒絕等語之證言； 上訴人迭於偵查、歷審審理中，對於上情一再坦承，並直言 ：回程時，確有對甲女說「有反應了」（指勃起），她的手 「有碰到我的生殖器」（但辯稱係甲女在行車過程中，不慎 觸及）的部分自白；顯示與甲女所述被害時間相符、事發後 有向友人述說被侵害經過、心理反應的SKYPE、LINE對話紀 錄畫面截圖；衡以甲女就其為何與上訴人相約、會合，其間 的內心糾結、無奈，及客觀上先被性騷擾後，再被猥褻的基 本社會事實及相關細節，始終如一，且經告以偽證處罰之旨 ，命供前具結，以擔保其證言之真正，足認所言確屬親歷、 非杜撰；再稽諸上訴人自承與甲女有合作關係，平日相處融 洽（甲女於事發後，亦僅向友人抱怨此事、述說心情，未立 即報案、選擇隱忍），可見甲女與上訴人並無任何嫌怨仇隙 ，當無不顧自身名節，甘冒偽證重罪，設詞誣陷上訴人的動 機及理由，益徵甲女所言真實、可信等各項證據資料，乃認 定上訴人確有如原判決事實欄一所載之犯行，因而撤銷第一 審關於此部分不當之科刑判決，改判論上訴人以強制猥褻罪 ，並宣處有期徒刑10月（其餘被訴利用權勢性交部分，第一 審判刑，原審撤銷改諭知無罪，檢察官未上訴，已確定）。 原判決復就上訴人僅承認上揭部分自白，而矢口否認此部分 犯罪，所為未強拉甲女之手，碰觸上訴人之性器，及略如前 揭第三審上訴意旨之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，除 據卷內訴訟資料詳加指駁、說明外，並指出： ⒈系爭前揭LINE等對話紀錄截圖，係連續列印，且紀錄之起 訖時間明確，業經原審勘明，記錄在卷，復經證人即甲女 之友人吳○宏（詳名見卷）到庭，就該對話紀錄如何從其 手機復原、截圖及提供給甲女之經過各節，供證明白，認 定非臨訟製作、具真實性。而此對話紀錄截圖，僅就甲女 所為關於其事後曾「告知」友人，遭上訴人猥褻侵害乙事 的經過及情緒反應的證述，引為判斷甲女指述之憑信性之 佐證，未引為認定事實（強制猥褻）之直接證據，非屬傳 聞證據，應認有證據能力。 ⒉甲女就其遭上訴人強拉左手後，究係「碰觸」或「摩擦」 上訴人生殖器，描述用語雖未盡相同，惟所言遭「強拉」 手，以觸上訴人性器乙節，則屬一致，自足採信。 ⒊上訴人既與甲女獨處車內，進而為牽手、擁抱、舔耳的親 密行為，情慾高漲，在無其他外力干擾涉入之情狀下，若 非甲女推拒，上訴人豈會突然中止；回程途中，衡諸上訴 人自承生理仍然處於亢奮狀態，則對於甲女之手，究竟有 無碰觸上訴人生殖器乙情，自當敏感、明白，所辯「不知 道」、「不能完全否定」，無非諉卸，不足採信。 ⒋事發時，上訴人年近54歲，已有相當社會閱歷，並有配偶 、育有 1子，與甲女僅純為同事關係，縱因甲女初始未拒 絕牽手、擁抱，上訴人順勢舔耳，已然踰矩，存有性騷擾 之意，嗣更於甲女排拒後，猶強行拉手，以碰觸上訴人（ 已勃起）的生殖器，終於再遭甲女縮手拒絕，此時才停止 ，但已堪認其為滿足自身之性慾，違反甲女意願，提升為 強制猥褻之犯意。（甲女之手接觸到上訴人性器的時間， 雖然不長，但此乃其抵抗、排拒之結果，非上訴人行為之 本然，要與性騷擾之「不及防備」、「短暫接觸」之行為 要件不同，何況上訴人並不否認當時陰莖已經勃起，自仍 應該當於強制猥褻罪名） ⒌甲女已於第一審審理中，就本案相關事實證述明白，甲女 縱然未於警詢時，詳細描述遭上訴人抓手碰觸上訴人生殖 器乙情，仍無贅行傳證必要。 以上所為的事實認定及得心證理由，都有各項證據資料在案 可稽，既係綜合調查所得的各項直接、間接證據而為合理推 論，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法 則，且事證已臻明確。上訴意旨或置原判決已明白論斷的事 項於不顧，或就屬原審採證、認事職權的適法行使，任憑己 意，異持評價，妄指違法，或未確實依據卷內證據資料，加 以指摘，且猶執陳詞，為單純的事實爭議，均不能認為合法 的上訴第三審理由。 綜上說明，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 6 月 20 日 最高法院刑事第四庭 審判長法官 洪 昌 宏 法官 吳 信 銘 法官 許 錦 印 法官 王 國 棟 法官 李 釱 任 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 108 年 6 月 26 日